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18 de Maio de 2021

Função Social da Empresa, Auxílio Estatal e a Proteção do Empreendedor Dele Mesmo

Alexandre Augusto Rocha Soares, Advogado
ano passado

O reconhecimento da eficácia externa dos contratos, constatação obtida a partir dos efeitos deletérios do liberalismo individualista1, desemboca na funcionalização da empresa, na medida em que sua atividade produtiva, por si só, promove externalidades positivas e negativas2 sobre terceiros que devem ser estimuladas ou inibidas pelo Estado, conforme o caso, por meio da regulação, do fomento3 e do auxílio estatal. COELHO (2011) encampa essas lições ao longo de toda sua obra.

Dentro desse contexto, a concessão de auxílio estatal surge como instrumento para a concretização de direitos a partir da funcionalização da empresa. O fim de todo o ordenamento jurídico é a dignidade da pessoa humana, de modo que a atividade empresária é só um dentre os inúmeros meios para atingir este mister4.

Entendemos que a função social da empresa é conceito bastante fluído. Como se depreenderá deste trabalho, ela consistiria no reconhecimento das externalidades positivas da atividade empresária5. Há certo consenso, contudo, que ela decorre da conjugação do binômio livre iniciativa-justiça social, plasmado no art. 170 da Constituição Federal. Esse é o núcleo da função social da propriedade, o equilíbrio entre o lucro e a justiça social. A Enciclopedia Jurídica da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (p. 6-7), organizada por juristas daquela renomada instituição, conclama, citando o doutrinador português Manuel Afonso Vaz6, que

A norma em questão, juntamente dos arts. e da Constituição, permite compreender a base sobre a qual se estrutura a ordem econômica brasileira, mostrando claramente que não existe oposição entre a liberdade de iniciativa e as responsabilidades inerentes à autonomia. Note-se que, como manifestação da autonomia, da emancipação do homem e do desenvolvimento da personalidade, a livre iniciativa recebe proteção constitucional em todos os seus desdobramentos, seja na liberdade de investimento, na liberdade de organização ou na liberdade de contratação.

A funcionalização da empresa admitiria, portanto, o estabelecimento de regras de conduta positivas e negativas. Sob essa ótica, o instituto nasceria da necessidade de equilibrar os fins privados de qualquer atividade com o interesse público. É por isso que GARCIA (2015, p. 98) afirma que “Atribui-se ao Estado e à coletividade o direito subjetivo público para exigir do sujeito proprietário a realização de determinadas condutas, a fim de que a relação de propriedade mantenha sua validade no mundo jurídico”.

De acordo com COMPARATO (1996, p. 44), em nítido contraponto, a funcionalização da empresa decorreria da função social da propriedade7. Segundo o insigne autor, se a empresa é uma sociedade, logo, haveria de cumprir sua função social segundo suas próprias peculiaridades. No entanto, em diversas passagens de sua obra, demonstra preocupação com referido instituto, refutando-o como uma “válvula de escape” para a inoperância estatal e que não seria refutada pela impopularidade inerente ao questionamento de políticas assistenciais8.

A dificuldade na delimitação do conceito leva o professor da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Henrique Cavalheiro Ricci9, a questionar o caráter jurídico da função social da propriedade, entendendo-o como um valor destituído de normatividade, na medida em que esta sempre se escora em outros elementos (ambientais, trabalhistas, entre outros). Não haveria uma limitação à função social “de per se”.

Respeitosamente do insigne professor. A função social da propriedade decorre do exercício da atividade empresarial e das externalidades positivas que ela provoca. Não se trata, propriamente, de um valor, mas do reconhecimento da eficácia externa da atividade empresarial, dos seus efeitos em relação a terceiros, aproximando-se mais de um dado concreto. Aliás, decorrendo a funcionalização da atividade ordinária do empreendedor, não é necessária que norma jurídica alguma a exija.

Nem se pode afirmar, tampouco, que o descumprimento de normas ambientais, trabalhistas etc, denote o descumprimento da função social da propriedade. Enquanto princípio, este deve se aplicar na máxima medida do possível, o que nos leva à conclusão inexorável que a mera ilicitude não a afastaria de todo. Por exemplo, uma fábrica de papel altamente poluente terá sua função social mesmo que descumpra todas as normas ambientais, pois noutras frentes ela estará produzindo o que dela legitimamente se espera: papel.

A proteção e o incentivo à atividade empresarial caminham lado a lado com outros princípios e valores com a mesma envergadura constitucional, promovendo o temperamento do liberalismo tradicional que não mais responde às demandas da sociedade contemporânea. Uma economia, atualmente, não é capaz de prosperar sem que as engrenagens da iniciativa privada estejam rodando a pleno vapor10. Da mesma forma, o poder transformador do empresariado o coloca em posição privilegiada para promover a justiça social conclamada pela Constituição.

A propriedade, ao menos no sistema capitalista de produção, sempre foi protegida da arbitrariedade no ordenamento jurídico. O individualismo sublinhado pelas revoluções burguesas não respondeu às demandas sociais, como se percebeu com os eventos econômicos catastróficos ocorridos em 1929 e 2008 nos Estados Unidos11, donde a falta de regulação conduziu ao colapso do modelo econômico que se diz absenteísta.

Daí a funcionalização da empresa como forma de perenizar a própria atividade, na medida em que crises econômicas tais quais as relatadas, provocadas pelo individualismo exacerbado, inviabilizam a sustentabilidade do empreendimento tanto quanto uma pretensa coletivização dos meios produtivos, evidenciando a necessidade de proteger o indivíduo até dele mesmo quando se fala em atividade empresarial. É dizer que, para sobreviver, não basta cuidar de si mesmo. Deve-se dar ao menos uma parte para a coletividade, para além das taxas e impostos (TOMEI, 1984), enquanto esta coletividade pode e deve atuar para que ele não sofra com sua própria ganância, reconhecendo o necessário papel transformador do empresariado.

O lucro, tal qual já se ressaltou, é o principal combustível para a atividade empresarial (caso contrário, seria filantrópica ou governamental). Embora seja esse o interesse direto do empreendedor, talvez o único, deve o ordenamento jurídico incentivar e fiscalizar para que na busca pelo lucro ele não assassine outros valores constitucionais de igual envergadura, para que, afinal, sua atividade tenda à promoção da dignidade da pessoa humana. Por isso, afirma THEODORO (2004, p. 34):

A ordem constitucional de nossos tempos, por isso, evita o intervencionismo gerencial público no processo econômico; deixa de atribuir ao Estado a exploração direta dos empreendimentos de ordem econômica; mas também não pode permitir que em nome da liberdade negocial a força econômica privada seja desviada para empreendimentos abusivos, incompatíveis com o bem estar social e com valores éticos cultivados pela comunidade.

A partir dessa busca pelo lucro, o direito anglo-saxão construiu a business judgement rule12, pela qual nem mesmo por decisão judicial poderiam ser revistas as decisões empresariais, que se pressupõem tomadas no melhor interesse da companhia por pessoas que conhecem suas metas, objetivos, enfim, que tem o conhecimento holístico do empreendimento que comandam (PARGENDLER, 2015, p. 5). As exceções ficariam por conta de atos ilícitos, com abuso de direito, entre outros13.

Na busca pelo lucro, pois, os atos empresariais seriam insindicáveis – da mesma forma, não se poderia obrigar o empreendedor a tomar decisões que vão contra o seu melhor julgamento14, embora se entenda, como será visto adiante, que os freios derivam da necessidade coletiva e do próprio empreendedor, protegido de sua ganância.

A liberdade pregada pela business judgement rule se circunscreveria, contudo, aos atos de gestão – não há opção por cumprir ou não a função social da empresa, mesmo porque isso está fora do controle do empreendedor15. Esta, enquanto manifestação do direito de propriedade e da livre iniciativa é entidade que trava as mais diversas relações materiais e jurídicas no seu campo de atuação, por meio dos atos praticados por prepostos e representantes e a ela imputáveis, que se presumem no interesse da empresa. O ordenamento jurídico, ao seu turno, deve prever mecanismos para controle desses atos, ainda que insindicáveis, seus efeitos, enfim, que mitiguem o conceito supra quando a ponderação de interesses penda em favor do interesse coletivo.

Paralelo interessante nasce do cotejo entre as lições de COMPARATO (1996) e a já citada regra. Aquele autor nega veementemente qualquer possibilidade do empresariado investir em ações sociais, como se só o lucro imediato importasse. Como restará claro, no entanto, as atividades de responsabilidade social são, acima de tudo, um investimento para a empresa. Sob outro prisma, da business judgment rule, é de se presumir que tais ações sejam realizadas no melhor interesse da companhia, caindo por terra a presunção do insigne autor de que não haveria interesse na filantropia para o empresariado.

Vale ressaltar que, embora delineada para fins de atribuição de responsabilidade aos administradores (PARGENDLER, 2015 p.4), a citada regra desemboca, por questões de lógica, na afirmação de que eventuais ações sociais se dariam, sim, no interesse da companhia.

As dimensões colossais que os grandes conglomerados têm assumido colocam em risco a tradicional noção de fronteiras e de soberania estatal, na medida em que as decisões são tomadas nos grandes centros e meramente executadas nas periferias, onde as atividades mais sujas e nocivas, em geral, são carreadas16.

Ousamos dizer que a relevância das empresas para a sobrevivência do planeta é mais do que um dever jurídico, mas um imperativo prático. Muitos autores já reconhecem a necessidade do recrudescimento do Estado de Responsabilidade Social 17, pelo qual o público e o privado se unem na defesa da dignidade da pessoa humana. Sem essa sinergia, tornar-se-ia ainda mais difícil a expansão da proteção dos direitos fundamentais.

Exigir de conglomerados tão poderosos a realização de obras sociais é, no mínimo, manifestação da isonomia, pois aqueles com poder político e econômico tão grandes não podem se omitir diante das injustiças produzidas pelo capitalismo desregrado, muito embora, de acordo com a business judgment rule, isso provoque distorções indesejáveis na condução dos negócios empresariais. Os mecanismos de indução devem ser construídos de modo que o empreendedor deseje praticar determinado ato e não que seja obrigado a fazê-lo – o que revela a importância da regulação, do fomento e do auxílio estatal para influenciar os comportamentos desejáveis de quem tem um poderio transformador tão grande, seja para produzir (em estrito cumprimento da função social), seja para ir além e promover ações sociais.

O Estado busca, portanto, por força de imperativos constitucionais, minimizar as externalidades negativas e maximizar as positivas, influenciando na decisão dos empreendedores ao invés de exortá-los a cumprir determinadas medidas. Desta feita, não há incidência da business judgment rule quando esta se der em prejuízo de terceiros - exatamente porque se reconhece a eficácia externa dos atos jurídicos18 - notadamente a coletividade. Não há liberdade para poluir, para escravizar, entre outras práticas prejudiciais à comunidade, socializando eventuais custos e perdas que não deveriam ser socializados.

Cabe aqui um parêntese: um dos maiores aliados nessa missão é o estabelecimento de sanções premiais19, ou seja, a criação de mecanismos de incentivo à atividade empresarial realizar, por esponte própria, os fins almejados pelo ordenamento jurídico em detrimento de lucro imediato (embora essas sanções objetivem, justamente, ampliar o lucro empresarial).

A sanção premial aos agentes filantropos é um dos meios eficientes, eficazes e efetivos para o Estado alocar recursos de maneira ótima em áreas de interesse público20. Igualmente eficazes são os mecanismos de auxílio estatal, entre outros indutores de comportamento. O Estado, ao adotar uma delas, deve avaliar todos os custos de oportunidade envolvidos, a fim de promover a alocação ótima dos recursos públicos.

No entanto, conforme adverte COMPARATO (1996, p. 79-80)21, a responsabilidade social e o potencial transformador da atividade empresária não devem ser utilizadas pelo Estado como válvula de escape para sua ineficácia. Deve o auxílio estatal, assim, se somar a outros esforços para que se extraia o máximo de benefício social se valendo do mínimo de recursos possível, como exigem os cânones da eficiência (art. 37, “caput”, Constituição Federal).

Essa é a relevância de se conjugar regulação, fomento e auxílio estatal com a função social da empresa: aqueles três institutos buscam maximizar as potencialidades da empresa pelo tão só fato de sua atividade ou pelo desenvolvimento de ações sociais, reconhecendo o papel do Estado de estimular externalidades positivas e o papel social do empreendedor, por mais modesto que seja. É dizer que, se é papel do Estado promover a estabilização e crescimento econômicos, é possível que seus recursos sejam canalizados para as empresas para a aplicação ótima e obtenção de melhores resultados, segundo os cânones da eficiência (art. 37, “caput”, Constituição Federal). Não se trata somente de incentivar a filantropia, mas de incentivar o investimento e o crescimento econômico – donde entendemos a inadequação das ideias de COMPARATO (1996), expostas linhas acima.

Seguindo adiante, as ações de responsabilidade social não podem ser confundidas com a função social da empresa, tal qual insinua parte da doutrina22, pois elas são um plus, um “algo a mais” que um empreendedor entrega à comunidade em caráter gracioso, embora objetive, em última análise, obter o lucro com a disseminação de ações sociais. A função social da empresa ocorre pela sua atividade, “de per se”, e não há de ser confundido com ações sociais, como restará claro. De todo modo, parece-nos claro que o potencial transformador dos grandes conglomerados colocam a filantropia entre suas finalidades essenciais23, sob pena de extinção não só da companhia mas da vida como a conhecemos (TOMEI, 1984, p. 191).

Muitas empresas já perceberam, a despeito do caráter social relevante de tais ações, que filantropia é um negócio lucrativo24. As ações de responsabilidade social são amplamente propagandeadas porque ampliam os lucros empresariais, melhoram a imagem das empresas, e não porque elas subitamente perceberam seu papel dentro da sociedade de risco. Caso não fossem lucrativas, tais atividades certamente cessariam, porque sem incentivos, ainda que egoísticos, não seriam uma prioridade para o empresariado.

Segundo TOMEI (1984, p. 192), os defensores do investimento social se lastreiam no ganho de imagem pública e no retorno de longo prazo para promoção das ações sociais, ou seja, que se trataria de investimento e não despesa para o empresariado. Afirma ela:

Este conceito pressupõe que a sociedade espera que as empresas, visando um retomo a longo prazo, realizem uma variedade de benefícios sociais. Assim, a empresa mais sensível às necessidades da comunidade terá como resultado uma comunidade melhor, onde será mais fácil a 'própria gerência dos negócios. Com isto, por exemplo, o recrutamento de pessoal será facilitado, a qualidade da mao-de-obra se elevará, as taxas de rotatividade e absenteísmo se reduzirão etc. Este processo de melhoria social geraria, então, ciclos do gênero: numa esfera macro, os benefícios sociais a comunidade acarretariam uma redução da propriedade, melhoria na qualidade de vida, aumento do consumo etc. Este argumento pode ser entendido em diversas direções, demonstrando que uma sociedade melhor gera um ambiente melhor para as empresas.

Todavia, parece-nos uma questão controversa admitir que uma empresa faria um investimento social não fosse por uma sanção premial ou por benefícios econômicos advindos da atividade. Outrossim, mais do que uma presunção, a já citada business judment rule nos conduz à inexorável conclusão de que essa atuação se dá em benefício da companhia, em que pese ter como “efeitos colaterais” o bem estar da coletividade.

Não obstante, como já resta claro, a filantropia é apenas uma faceta correlata à função social da empresa. Aquela sequer pode ser considerada sua função social, pois ela foge totalmente do espectro empresarial, mesmo quando carreada por empresas. O princípio em comento se desenvolve na atividade corriqueira da empresa, nas externalidades positivas da atividade, e não nessas atividades, que são atípicas – trata-se de responsabilidade social, temática que, apesar de ligada à função social pela convergência de interesses, com ela não se confunde.

Quando se fala em função social deve-se imaginar os benefícios advindos da atividade em si, as externalidades positivas que se ambicionam quando uma empresa funciona. É a geração de emprego e renda, é a circulação de riqueza, é a promoção do bem-estar e da dignidade da pessoa humana geradas pelo tão-só fato do empreendimento25.

Evidentemente que a funcionalização da empresa pode se dar tanto por uma, quanto por outra via, mesmo porque o que diferencia ambas é a forma e não a finalidade. Não se menospreza o papel do terceiro setor na economia, em especial quando financiado pelo grande capital. Seu poder transformador é inegável, assim como é o retorno econômico – filantropia é investimento, não é despesa. Ainda assim, o exercício regular da atividade empresária já promove ganhos sociais expressivos, mesmo que o empreendedor nada faça para ir além de suas atividades ordinárias.

Senão vejamos. Imagine-se uma pequena empresa, com dois sócios e dez funcionários e três fornecedores, cada um com dois sócios e dez funcionários. Esta pequena cadeia produtiva gera, ao menos, dez empregos diretos e trinta indiretos. São, potencialmente, quarenta famílias que obtém seu sustento da atividade empresária regular. O emprego e renda promovem o aquecimento da economia, com a circulação de riqueza para outros titulares e assim por diante. Ela cumpre certo papel social, ainda que não dispenda um centavo sequer com ações sociais em sentido estrito26.

A diferenciação aqui proposta entre responsabilidade social e funcionalização é que responde às críticas de COMPARATO (1996, p. 44) aos ditames da função social da empresa, conceito que teria “alcance limitado”, já que somente as grandes empresas teriam condições de oferecer condições estruturais adequadas para prestar serviços de assistência social. Para o autor:

Na verdade, a ideia de as empresas serem obrigadas, de modo geral, a exercer uma função social ad extra no seio da comunidade em que operam, apresentam o vício lógico insanável da contradição. A empresa capitalista – importa reconhecer – não é, em última análise, uma unidade de produção de bens, ou de prestação de serviços, mas sim uma organização produtora de lucros. É esta a chave lógica para compreensão de sua estrutura e funcionamento. O Objeto da empresa (…) está sempre subordinado ao objetivo final de apuração e distribuição de lucros.

De fato, nenhuma empresa é obrigada a desempenhar atividades de assistência social, embora possa ser induzida a tal, como já mencionamos acima. Só que isso não se confunde com a função social da empresa, predicado que decorre obrigatoriamente da atividade normal da empresa. A posição de COMPARATO (1996) também merece crítica, com as devidas vênias, porquanto já está mais do que comprovado que as atividades de responsabilidade social geram, sim, lucro. Não é um retorno imediato; porém, ao contrário do que faz crer o autor, a assistência social é um investimento válido como estratégia de posicionamento de mercado.

Em verdade, a suposta incongruência derivaria do que razoavelmente se espera de uma empresa no regime capitalista. Para COMPARATO (1996, p. 45), o que se espera delas é “apenas a eficiência lucrativa, admitindo-se que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exerça a tarefa necessária (…) no espaço de um mercado concorrencial”. Segundo ele, a regulação e o fomento dessas atividades por parte do Estado supriria a opção natural do empresariado em preteri-las. 27

Agora, suponhamos que aquela mesma empresa não cumpra com suas obrigações perante os funcionários ou perante os fornecedores. Os efeitos não se circunscrevem aos afetados diretamente. Toda a cadeia produtiva é afetada, o dinheiro para de circular e passam a crescer as falências, o desemprego e a crise. Ao não pagar um funcionário, a empresa provoca efeitos deletérios em toda a Economia – razão pela qual GARCIA (2015, p. 111) afirma que a lei de recuperação e falencias busca manter, a todo custo, a fonte produtiva (nos termos do já citado art. 47), pois dela irradiam uma série de outros elementos tendentes à concretização da dignidade da pessoa humana e que seriam frustrados se a empresa, simplesmente, fechasse as portas, o que deveria ser evitado a todo custo.

Em uma primeira análise, poder-se-ia indagar que a funcionalização do direito privado consagra a supremacia do interesse público sobre o particular, princípio basilar das relações administrativistas e que, por isso, restaria justificada a publicização já referida. Em uma análise mais ousada: a norma jurídica não protege apenas a sociedade do indivíduo, mas protege-o dele mesmo, isto é, a função social da propriedade é um imperativo constitucional que compele (ou deveria compelir) o empreendedor a atuar dentro da lei, a não buscar o lucro a todo custo, o que teria efeitos deletérios para a atividade – seu interesse imediato – e, consequentemente, para toda a coletividade, pois a busca desenfreada pelo lucro produz externalidades negativas que o Estado deve a todo custo evitar.

Partindo da premissa de TOMASEVICIUS FILHO (cit. In GARCIA, p. 105) que a função social consiste na “destinação econômica socialmente mais vantajosa para a sociedade”, a alocação de recursos pelo empresário poderia ser modificada se não fosse “socialmente ótima”.

Disso decorre um evidente conflito com a business judgment rule, pois a alocação ótima seria aquela que exortasse mais a produção – e nem sempre o lucro privado é sinônimo de ganhos sociais. Não pode ocorrer um “trade off” entre um e outro – não se pode admitir que o lucro seja obtido em detrimento dos ganhos sociais e vice-versa -, o que ajudará a explicar porque devem existir normas que regulamentem e limitem o lucro e as formas de obtê-lo, inclusive no que tange à limitação dos atos de vontade do empresário, os quais podem ser presumidamente benéficos à empresa, mas não à coletividade, por ser este um contrassenso lógico28.

John Stuart Mill29, filósofo de matriz liberal, afirma em sua obra que o papel do Estado – mais precisamente o exercício do Poder – deve ser unicamente impedir que os indivíduos prejudicassem outros, isto é, uma intervenção só seria justificável com base na preservação de outrem. Convencionou-se chamar a tese de Harm Principle.

A máxima pode ser reproduzida na Economia, na sociologia e em vários campos do Direito. Vislumbra-se sua adoção com clareza no Código Penal: há dezenas de tipos penais incriminando condutas lesivas a terceiros. O artigo 121 tipifica o homicídio, por exemplo. Todavia, em uma análise superficial, não há (como regra) tipos penais em que sujeito ativo e passivo se confundam (ou estes são muito raros, como no caso do delito de rixa). Não se incrimina o suicídio, a autolesão, o furto de coisa própria. Enfim, apena-se o mal feito a terceiros e não a si mesmo.

No Direito Empresarial, essa máxima deve ser vista com cautela. A regulação (o Poder, o Estado) deve proteger terceiros, por óbvio, e também o indivíduo dele mesmo. Na busca incessante pelo lucro, o empreendedor poderia tomar atitudes antiéticas ou até mesmo contrária a outros interesses caros à sociedade e a ele mesmo. Em última análise, criar-se-ia ambiente de negócios desfavorável que prejudicaria a toda coletividade. Nesse sentido, a regulação – normas anticorrupção, por exemplo – protegem o indivíduo dele mesmo30.

Isto posto, uma conduta antiética ofende a moral e a imagem de uma empresa, reforçando a relevância de sistemas de compliance. O empreendedor, pela vontade de obter lucros cada vez maiores, poderia se sentir pressionado (tentado) a cometer desvios de conduta que, ao final, são prejudiciais ao próprio empreendimento, ao ambiente concorrencial e, porque não, a toda a comunidade – v. g. a percepção do Brasil como um país corrupto afastaria investimentos diretos no País.

Para não restar dúvidas, retornemos o caso hipotético da pequena empresa referida parágrafos acima. O empreendedor, se pensasse apenas no lucro, pagaria o mínimo possível para seus funcionários, inclusive não os pagaria, se fosse possível. É a função social da empresa que justifica (ao lado de inúmeros outros princípios) a definição de um salário mínimo para os empregados. Se uma das funções sociais da empresa é, justamente, a geração de emprego e renda, isto restaria frustrado se o empreendedor pudesse pagar o que bem entendesse. O salário mínimo protege o trabalhador, conferindo-lhe patamares de dignidade mínimos e permitindo que ele consuma, dentro da lógica capitalista.

Perceba-se que, se nenhum funcionário recebesse salário, nenhum deles consumiria – e sem consumidores uma empresa não existiria. Ainda assim, o empreendedor deixaria de pagar salários se não fosse a atuação do Estado obrigando a fazê-lo, não sendo o pagamento do salário mínimo um dever meramente moral. Dessa lógica, mais uma vez, se extrai que a proteção do Estado contra o próprio empreendedor é necessária para que seja cumprida a função social da propriedade, pois, como bem ensina COMPARATO (1996), em lição já reproduzida, o empresário busca quase que exclusivamente seu lucro.

As normas de preservação socioambiental, mais do que a supremacia do interesse público sobre o privado, representam o trunfo da solidariedade e da ampla proteção do indivíduo, que deve ser protegido de si mesmo, da cegueira que a ganância e a vontade de lucrar podem lhe provocar31. Da mesma forma, é possível que normas obriguem o indivíduo a se proteger, como a obrigatoriedade do uso do cinto de segurança. O harm principle, em que pese o brilhantismo de seu idealizador, não responde aos reclames da sociedade de risco.

Referida digressão é interessante porque a função social implica na proteção pelo Estado e pela coletividade das externalidades positivas de determinada atividade, nos efeitos positivos que uma atividade provoca sobre terceiros, ao passo em que deve minimizar os impactos negativos. Em outras palavras, o Estado deve incentivar a funcionalização do Direito Privado sob balizas éticas, que privilegiem a dignidade da pessoa humana e a pacificação social, ainda que signifique proteger o indivíduo dele mesmo, mitigando sua liberdade. Assim sintetiza GRAU (2003, p. 197-198):

“O desenvolvimento supõe não apenas o crescimento econômico, mas sobretudo elevação do nível cultural-intelectual comunitário e um processo, ativo, de mudança social. Daí porque a noção de crescimento pode ser tomada apenas e tão-somente como uma parcela da noção de desenvolvimento. O desenvolvimento, como já apontava Schumpeter (Teoría del Desenvolvimiento Econômico. Trad. de Jesús Prados Ararte, Fondo de Cultura Económica, México, 1967, p. 74), se realiza no surgimento de fenômenos econômicos qualitativamente novos – isto é, de inovação – conseqüentes à adoção de novas fontes de matéria prima, de novas formas de tecnologia, de novas formas de administração da produção, etc. (…) Garantir o desenvolvimento nacional é, tal qual, construir uma sociedade livre, justa e solidária, realizar políticas públicas cuja reivindicação, pela sociedade, encontra fundamentação neste art. 3º, II. O papel que o Estado tem a desempenhar na perseguição da realização do desenvolvimento, na aliança que sela como setor privado, é, de resto, primordial”.

Parece-nos inegável que toda a sociedade se beneficia quando esse mister é atingido. Uma sociedade repleta de suicidas é tóxica para quem ambiciona cometer o mal quanto para familiares e demais conviventes. O mesmo ocorre com uma empresa e o mercado em que está inserido: quando um empreendedor adota determinada conduta que afeta o ambiente concorrencial, a exemplo do dumping social, ele pressiona todo o setor a adotar condutas de mesmo jaez, sob pena da atividade se tornar pouco competitiva. O efeito cascata provocado pela mimetização das boas e más práticas empresariais não pode ser desprezado. A sociedade precisa que a empresa atue segundo sua função social para promover o bem de todos, inclusive dela mesma, pois ela é a fonte produtora de riqueza, o vetor das transformações sociais. O (des) cumprimento por parte de uma influencia decisivamente no comportamento de todas.

Na esteira do que explanamos até aqui, a atividade de regulação e a de fomento atuam para maximizar as externalidades positivas e minimizar as negativas. Dentro do âmbito das atividades de fomento, podemos encaixar o auxílio estatal, entendida esta como a conduta positiva do Estado que, para além da atividade reguladora, promove intervenções na Economia para fomentar determinada atividade, promover ajustes concorrenciais, estimular a funcionalização da empresa ou de dado segmento econômico ou, ainda, incentivar determinados investimentos.

Esse auxílio se traduz, em síntese, no benefício econômico que o agente não auferiria autonomamente e por sua regular atividade e que é entregue pelo Estado de forma graciosa ou onerosa, desde que especificamente outorgada a destinatários determinados32. Portanto, o auxílio estatal é uma conduta assertiva do Estado para incentivar determinada atividade, provocando voluntariamente distorções no mercado concorrencial para proteger outros interesses caros ao ordenamento jurídico.

Embora haja entrelaçamento entre atividades de fomento e o auxílio estatal, eles não se confundem33. O auxílio estatal vai para além da mera indução a determinado fazer ou deixar de fazer, como pretende o fomento. É uma atitude concreta para retirar benefícios sociais a partir da atividade empresária ordinária. É o investimento que o Estado faz que, embora em primeiro plano beneficie um indivíduo, promove ganhos sociais indistintamente, fortalecendo determinada atividade, por exemplo, e consequentemente promovendo a função social, a manutenção da fonte produtiva, entre outros predicados.

Ora, o auxílio estatal se mostra, assim, como uma ferramenta para promoção da função social da empresa: ambos pressupõem o curso normal da atividade. Há uma relação de simbiose entre esses conceitos, uma vez que quanto mais relevante a função social da empresa, mais justificado estará a outorga de auxílio estatal.

Chegamos, enfim, ao ponto que julgamos conclusivo no que se refere ao auxílio estatal e à funcionalização da empresa: a assunção de deveres e responsabilidades diferenciadas pela coletividade pelo beneficiário do auxílio, autorizando o aumento do controle estatal, notadamente para proteção em face da ganância individualista.

Ao receber o auxílio estatal, o empreendedor assume um plexo de obrigações diferenciados perante a sociedade34. A outorga de um benefício (bônus) vem necessariamente acompanhada de um ônus correspondente. O empreendedor recebe a benesse despertando a justa expectativa da coletividade que aquele investimento do Estado se reverterá em ganhos para a sociedade.

Nesse sentido, o auxílio estatal é um reforço para o cumprimento da função social da propriedade. A atividade puramente empresarial se torna de interesse econômico-social conforme ocorre o recebimento de recursos públicos, demandando a observância de um regime mais rígido dentro do Estado de Responsabilidade Social, ao passo que a função social da empresa, enquanto princípio de observância obrigatória, protege toda a coletividade, inclusive o empreendedor, das distorções do individualismo exacerbado.

Deve-se exigir que a empresa recebedora de recursos públicos faça valer o investimento e cumpra com sua função social, produzindo o que dela se espera. O auxílio estatal é mero reforço positivo a um dever que deflui da Constituição Federal. Por outro lado, havendo o descumprimento da norma, entendemos que a sanção deve ser especialmente pesada, uma vez que a fraude à função social com o uso dos recursos públicos é uma dupla traição aos deveres do empresário. Tudo isso porque, ao aceitar o benefício outorgado diretamente a ele pelo Estado, ele assume uma responsabilidade diferenciada de, ainda que por meio de sua atividade, substituir o Estado em uma de suas atribuições básicas, pois, repise-se, não se pode admitir o dispêndio de dinheiro público sem uma finalidade pública com ele relacionada.

CONCLUSÃO

Entrementes, embora a funcionalização do Direito Empresarial signifique o reconhecimento formal das externalidades positivas da atividade empresária, tais ganhos não justificam a aniquilação da propriedade privada e da autonomia empresarial. Ambas devem caminhar lado a lado, tal qual sugere a Constituição Federal ao conclamar que é garantido o direito de propriedade, arrematando em seguida que ela cumprirá com sua função social.

As externalidades positivas da atividade empresarial, reconhecidas implicitamente pela funcionalização do Direito Privado, justificariam o auxílio estatal como forma de incentivar ou até mesmo potencializar esses ganhos, sem perder de vista a necessidade de proteger a coletividade (inclusive o próprio titular) dos efeitos nocivos de sua atividade.

A promoção da função social da empresa envolve o incentivo à atividade por meio de atividades regulatórias, de fomento e de auxílio estatal, sempre com o intuito de satisfazer as necessidades coletivas. Essa interferência do Estado não se justificaria à luz da business judgement rule, tal qual concebida no direito comparado; todavia, em prol do bem coletivo, o Estado pode e deve interferir nas decisões quando isso for razoável e proporcional, protegendo o empreendedor até dele mesmo na tomada de decisões, resguardando a função social da empresa e os efeitos positivos que esta provoca na sociedade.

A responsabilidade diferenciada do empreendedor exige, dentre outras posturas, fiscalização e normatização pelo Poder Público, a fim de que a gestão tome o desejado rumo econômico-social pretendido pela coletividade, a qual deposita sua confiança legítima na consecução de uma finalidade pública quando o Estado aloca seus recursos dessa maneira. A função social seria, igualmente, diferenciada, exigindo medidas mais rígidas para proteção do investimento estatal da ganância do empreendedor.

O auxílio estatal objetiva, pois, maximizar os efeitos positivos da atividade empresária para a coletividade, ainda que determinado empreendedor disso se beneficie, na esteira do entendimento que o conjunto de medidas promoverá uma economia mais saudável e próspera para todos, consagrada a dignidade da pessoa humana, finalidade de toda e qualquer atividade desenvolvida no território nacional.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Maria Alexandra de Souza. O princípio do poluidor-pagador. Pedra angular da política comunitária do ambiente. São Paulo: Coimbra, 1997.

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1A funcionalização do Direito Privado é acompanhada pela consolidação do Estado Social, conforme se depreende do verbete veiculado pela Enciclopedia Jurídica da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (p. 3).

2Externalidades são efeitos intrínsecos de uma atividade sobre terceiros. A poluição gerada por uma fábrica, por exemplo, é uma externalidade negativa. Segundo COMPARATO (1996, p.44), “há interesses internos e externos, que devem ser respeitados: não só os das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da “comunidade” em que atua”.

3Nesse sentido, JORDANA DE POZAS (1949, p. 49) coloca que o fomento é a indução do Estado para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa, por uma norma jurídica – no caso, a regulação. Contudo, o auxílio estatal vai além disso, ele promove distorções desejáveis no mercado concorrencial com benefícios pela tão-só atividade, potencializando a função social da empresa. A problemática será discutida ao longo do texto.

4Expandir em: PIOVESAN, Flávia; SOARES, I. V. P; e TORELLY, Marcelo (orgs.). Empresas e Direitos Humanos. 1a Ed. - São Paulo : JusPodium, 2018 e GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

5Esta nos parece ser uma boa conceituação. Sem embargo do exposto, merece menção a afirmação de TOMASEVICIUS FILHO (cit. In GARCIA, 2015, p. 105), para quem a funcionalização consiste na “destinação econômica socialmente mais vantajosa para a sociedade”.

6Ver: VAZ, Manuel Afonso. Direito econômico. A ordem econômica portuguesa, p. 165.

7No nosso sentir, reduzir a empresa a uma propriedade é reduzir a complexidade envolvida na criação dos entes morais.

8COMPARATO, Fábio Konder. Estado, Empresa e Função Social. In: Revista dos Tribunais. RT 732/1996. Outubro de 1996.

9Expandir em RICCI, Henrique Cavalheiro. Função social da empresa é valor e não norma jurídica. Disponível em <https://professormedina.com/2012/10/25/funcao-social-da-empresaeum-valorenao-norma-juridica/>. Acesso em 01 de maio de 2019.

10PIOVESAN (2007, p. 34) exemplifica com notória simplicidade: “No que se refere ao setor privado, há também a necessidade de acentuar sua responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na medida em que constituem as grandes beneficiárias do processo de globalização, bastando citar que das 100 (cem) maiores economias mundiais, 51 (cinqüenta e uma) são empresas multinacionais e 49 (quarenta e nove) são Estados nacionais”.

11Julgamos que a desregulação dos mercados não se confunde com liberalismo; todavia, é sintomático que duas das maiores crises econômicas mundiais tenham ocorrido nos Estados Unidos exatamente pela regulação inexistente ou ineficiente do mercado.

12Citando CLARK, Robert Charles, a Enciclopedia Jurídica da PUC-SP (p.30) pondera que “a limitação aos direitos e liberdades produzida pela incidência da função social da empresa não pode se estender de tal maneira a controlar o resultado das decisões negociais das companhias. As obrigações relacionadas aos deveres e vedações aplicáveis à gestão empresarial são de meio, mas jamais de fim. Tal constatação é assegurada por intermédio da aplicação da business judgement rule, que consiste na presunção de que a tomada de decisões dos gestores parte de base informada em boa-fé e de que a ação foi tomada no melhor interesse da companhia e, ainda, na ideia de que o mérito das decisões dos administradores não é suscetível de alteração judicial, salvo se incorrerem em alguma das vedações legais supramencionadas (fraude, conflito de interesses, ilegalidade, entre outros)”.

13PARGENDLER (2015, p. 11-13) afirma que os limites da teoria ainda estão sendo testados nos Estados Unidos. Ressalte-se, uma vez mais, que embora nascida para atribuição de responsabilidades, a presunção dela decorrente é importante para firmar a validade dos atos de responsabilidade social.

14Entendemos que tem duas facetas, uma positiva e outra negativa. Aquela designa a presunção de que os atos de administração são tomadas no interesse da companhia; por sua vez, esta impede que o Poder Público interfira nas decisões de gestão. Tais elementos podem ser mitigados no caso concreto, conforme seja proporcional e razoável.

15Desde que se considere, como faz este trabalho, que a função social é a externalidade positiva da atividade empresária.

16Remetemos novamente às lições de PIOVESAN, explicitando que das cem maiores economias do planeta, a maioria não é de Estados-Nação e sim de conglomerados empresariais.

17Trata-se de modelo de Estado que realça a função transformadora do setor empresarial e lhe imputa deveres perante a sociedade como parte do núcleo central de sua função social. Segundo Rico (2002, p. b-8), os processos da Economia de Mercado “geraram um aumento de oportunidades para uma parcela significativa de cidadãos, mas, por outro lado, influenciaram no crescimento desordenado da pobreza e da desigualdade, na insegurança econômica, no deslocamento social e na degradação ambiental, para outros. A obtenção do crescimento econômico nesse novo mundo, sem abandonar as metas de redução da pobreza, da coesão social e da sustentabilidade ambiental, torna-se o principal desafio para quase todos governos, neste início de século”.

18PARGENDLER (2015, p. 21) sistematiza o pensamento das cortes estadunidenses sobre o tema. Resume a incidência, contudo, na fórmula que visa a mitigar prejuízos a terceiros – v.g. acionistas.

19Nas lições de BOBBIO (cit. In GARCIA, 2015, p. 113): “a partir do momento em que o Estado assume a tarefa não apenas de controlar o desenvolvimento econômico, mas também de dirigi-lo, o instrumento idôneo para essa função não é mais a norma reforçada por uma sanção negativa contra aqueles que a transgridem, mas a diretiva econômica, que, frequentemente, é reforçada por uma sanção positiva em favor daqueles que a ela se conformam, como ocorre, por exemplo, nas denominadas leis de incentivo”.

20O auxílio estatal seria um estímulo à produção normal da empresa. Por isso, entendemos que a sanção premial atua no campo do “algo a mais”, enquanto o auxílio estatal promove o ganho de produção e, consequentemente, na potencialização da função social. De notar, ainda, que as sanções premiais se inserem no fomento, ao passo que o auxílio estatal é um benefício concedido para promover distorções concorrenciais desejáveis, como se depreenderá à frente.

21Em tom crítico, afirma o autor, em tom que julgamos tanto alarmista quanto preocupante, que “A tese da função social das empresas apresenta hoje o sério risco de servir como mero disfarce retórico para o abandono, pelo Estado, de toda política social, em homenagem à estabilidade Estado monetária e ao equilíbrio das finanças públicas”.

22COMPARATO, com a devida vênia, faz essa mistura inaceitável.

23O Direito Ambiental já promove a internalização dos custos ambientais da produção por intermédio do princípio do poluidor pagador. Causa-nos perplexidade como tal princípio é aceito com tanta facilidade em determinado ramo do Direito e não é bem quisto noutros. Ampliar em: ARAGÃO, Maria Alexandra de Souza. O princípio do poluidor-pagador. Pedra angular da política comunitária do ambiente. São Paulo: Coimbra, 1997.

24Na pesquisa A Iniciativa Privada e o Espírito Público: A evolução da ação social das empresas privadas no Brasil, interessante estudodo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) sobre o tema1, constata-se que a sinergia entre responsabilidade social e lucro ainda não foi percebida por parte do empresariado, mormente porque a maioria considera “não ter dinheiro para investir no social (43%)”.

25A redação do artigo 47, da Lei de Recuperação e Falencias, explicita o caráter com que a função social da empresa deve ser vista pelo Estado, considerados os efeitos deletérios do encerramento das atividades. Assim dispõe: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

26Conforme TOMASEVICIUS FILHO (cit. In Garcia, 2015, p. 110), é exatamente pela função social defluir da atividade que vincularia a todos os empreendimentos. Por sinal, “na verdade, são as [microempresas] que melhor têm condições de atender ao princípio do pleno emprego, uma vez que, por não disporem de grande tecnologia em seus processos produtivos, requerem maior uso de trabalho humano e são responsáveis por cerca de 60% a 70% dos postos de trabalho em uma sociedade”

27Esta é uma incongruência do autor. Se as empresas podem promover as atividades que bem entendem em busca do lucro, não se pode excluir a assistência social desse rol de atividades, a priori.

28Neste ponto, concordamos com COMPARATO (1996), para quem soa “antinatural” o investimento do empresariado em ações sociais. Sem incentivo – seja por meio de regulamentos ou pelo lucro indireto que a assistência social promove – não haveria, de fato, nenhuma ação social privada ou essas dependeriam, em larga medida, de surtos de benevolência que são de rara narrativa na história da humanidade, ainda que essa falta de colaboração dos atores privados, comprovadamente, leve à extinção da vida como a conhecemos (e obviamente de seus negócios).

29O autor é um dos maiores precursores do utilitarismo na filosofia ocidental. Consideramos sua obra interessante para averiguar o alcance do poder do Estado e sua intervenção nas liberdades individuais. Expandir em: MILL, John Stuart. On Liberty. Prod. Curtis Weyant, Martin Pettit. Distribuído online pelo Proofreading Team: 2011. Disponível em <http://www.gutenberg.org/files/34901/34901-h/34901-h.htm>. Acessado em 30 de abril de 2019.

30A business judgement rule é, por isso mesmo, uma presunção a ser desfeita no caso específico, em juízo.

31Outro filósofo a tratar sobre o tema foi Robert Nozick. Em sua obra Anarchy, State, and Utopia, defende que esse dever de proteção inexiste, devendo prevalecer a autodeterminação dos indivíduos em um contexto de Estado Mínimo.

32O auxílio estatal é tema melhor desenvolvido na Europa, em razão da regulação comunitária do tema e a preocupação com o equilíbrio concorrencial no mercado comum. Esclarece o Jornal Oficial da União Europeia (Ed. 262, item 8): “O artigo 107.o, n.o 1, do Tratado define auxílios estatais como «os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções» A presente comunicação esclarecerá os diferentes elementos que constituem a noção de auxílio estatal: a existência de uma empresa, a imputabilidade da medida ao Estado, o seu financiamento através de recursos estatais, a concessão de uma vantagem, a seletividade da medida e os seus efeitos sobre a concorrência e as trocas comerciais entre Estados membros”.Disponível em <http://www.poci-compete2020.pt/admin/images/JOUE_2016_C_262_1_COM_CE_AUX_107.pdf>. Acesso em 29 de abril de 2019. Expandir em: CARDOSO, Henrique Ribeiro. A Disciplina dos Auxílios Estatais na União Européia (2005).

33É nesse sentido que caminham os estudos sobre o tema na Europa (CARDOSO, 2005).

34Pressupor-se-á que o auxílio estatal é, como regra, concedido a grandes investidores. Os pequenos, quando o recebem, são incapazes de produzir sozinhos distorções concorrenciais ou mudanças estruturais na sociedade, donde não se exigiria deles nenhum tipo de responsabilidade diferenciada.

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