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18 de Maio de 2021

Da Constitucionalização do Direito Empresarial

Alexandre Augusto Rocha Soares, Advogado
ano passado

A propagação do neoconstitucionalismo1 nos diversos ordenamentos jurídicos estimulou uma guinada na interpretação constitucional. As Cartas Maiores, ao invés de serem meras declarações políticas, como eram vistas outrora (BONAVIDES, 2003), foram contempladas com a necessária eficácia jurídica, isto é, passaram a ter força cogente. A hermenêutica constitucional atual demanda a projeção dos valores e princípios para as relações privadas.

A antiga visão de que ao Estado cabe outorgar e proteger os direitos dos jurisdicionados não é capaz de responder às exigências da sociedade de risco2, donde emergem ameaças a direitos e garantias fundamentais perpetradas por particulares. De nada adianta a proteção em face do Estado se o mundo atual tem nos grandes conglomerados e o poderio econômico como fontes de ameaça ainda mais evidentes aos valores constitucionais, na medida em que eles influenciam direta e indiretamente quase todos os aspectos de nossas vidas (PIOVESAN, 2007) – quando não ocorre a captura de agentes públicos3 para praticar atos em seu favor no seio do Estado.

Ao mesmo tempo, o espectro de atuação das Constituições foi se alterando. Aquele documento concebido pelos movimentos liberais em que se fixavam, idealmente, as liberdades negativas, a estrutura dos órgãos estatais e a separação das funções de Estado foram paulatinamente se tornando complexas declarações de direito, de cunho finalístico e que elucidavam não apenas o papel do Estado dentro da sociedade, mas como seus pares iriam se portar dentro dela – trata-se da eficácia dos direitos fundamentais, a qual se convencionou, quanto à verticalidade, bipartir entre eficácia vertical (entre estado e particular) e horizontal (entre particulares); há, ainda, corrente que defende a existência da eficácia diagonal, qual seja, a de relações entre particulares, mas pautadas por profundas desigualdades, como a relação consumerista4.

A constitucionalização do Direito, portanto, consiste na irradiação dos efeitos da ordem constitucional, especialmente seu conteúdo axiológico, sobre todas as demais normas, servindo não só como fundamento transcedental de validade, como prescrevia a literatura kelseniana, mas como vetor interpretativo e valorativo das normas jurídicas.

A força normativa dos princípios5 se insere nesse contexto: a complexidade das relações econômicas e sociais demanda uma nova leitura do Direito, que não mais se divide entre certo e errado, entre dever, poder ou faculdade, mas em juízos de ponderação, razoabilidade e outros conceitos fluídos6. Nesta senda, emerge a força normativa dos princípios, em complementação às regras, possibilitando a modulação do direito7.

A Constituição Federal de 1988, apelidada de “Cidadã”, é exemplo notório desse fenômeno. As relações sociais, políticas, econômicas, enfim, quase todos os aspectos da vida cotidiana se encontram direta ou indiretamente disciplinados pela Lei Maior, inclusive os aspectos empresariais8.

Em verdade, quer nos parecer que a Constituição Federal é um documento deveras complexo, dotado de prolixidade ímpar. Em um País recheado de instabilidades como o Brasil, a constitucionalização de qualquer matéria promove, como consequência, a maior possibilidade de intervenção do Poder Judiciário nas relações sociais9 para, na visão desta corrente jusfilosófica, concretizar direitos fundamentais.

De todo modo, a crescente infiltração do Direito Constitucional noutros ramos do Direito é fenômeno visível, decorrente da adoção dessa corrente neoconstitucionalista. Bebendo desta fonte é que o Direito Empresarial – matéria tipicamente privada e que por certo não estaria presente em uma Carta liberal purista – se imiscuiu na Carta Magna, disciplinando a relação do Estado e particulares quanto estes entre si nas relações empresariais.

Ultrapassa-se, portanto, a singela constatação de que a constitucionalização do Direito implica na sua inserção implícita ou explícita na Lei Maior. É um fenômeno mais profundo, mais impactante, pelo qual os meios e fins para a atuação de todos os atores públicos e particulares dentro do território nacional. É a declaração desses valores, somada à sua concretização10.

Nesse sentido é que institutos nitidamente liberais, como a autonomia da vontade e a propriedade privada são temperados por outros valores constitucionais, em especial aqueles ligados à justiça social11. Todos esses princípios são igualmente importantes dentro da ordem constitucional, devendo ser harmonizados para que se chegue a um equilíbrio saudável entre valores aparentemente antagônicos.

A dignidade da pessoa humana – vetor axiológico máximo da Constituição Federal – informa todos os outros princípios, sendo meio e fim de toda a atividade perpetrada em território nacional, inclusive as empresariais12. Não se admitem condutas tendentes a aniquilá-las, ao passo em que todos os esforços para concretizá-la e incentivá-la devem ser travados por atores públicos e privados.

Mais do que um mero princípio da ordem econômica, a dignidade da pessoa humana é seu fundamento, é a razão de ser da própria atividade econômica (BARROSO, 2008). Há respeitáveis correntes doutrinárias que defendem que o modelo capitalista adotado pelo Brasil é inovador. Na iminente escola de direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), por exemplo, há estudos de relevo acerca do que seria um “capitalismo humanista”13, supostamente adotado pela Carta.

Apesar da propriedade privada ser o centro da atividade econômica, direito fundamental de todos em território nacional, a dignidade da pessoa humana permeia a cadeia produtiva, que tem por fim último garantir a justiça social, garantindo o bem-estar de todos que dela participam direta ou indiretamente, como donos dos meios de produção, trabalhadores, consumidores, fornecedores, entre outros. Assim, apesar do lucro ser desejável e protegido, não deve ele ser obtido a qualquer custo (BARROSO, 2008). Deve haver um necessário equilíbrio entre o bem-estar do dono, que deseja maximizar seus ganhos, e da sociedade, que não deve ser sacrificada.

Esse é o “fio condutor” para que se conectem os fins meramente econômicos do liberalismo puro smithiano e valores como solidariedade e redistribuição de renda. A atividade empresarial é um instrumento para que se promova a dignidade, seja de sócios, empregados, clientes ou fornecedores. Tudo o que gira em torno da atividade empresarial deve ter por norte a dignidade da pessoa humana (PIOVESAN, 2018; DURÃO, 2018) – o lucro, além de mera consequência, é estímulo para que se persigam tais objetivos por meio da atividade empresarial. Ressalte-se, todavia, que a eliminação de um ou outro não é aceitável no atual ordenamento.

Evidentemente que a filantropia e ações de responsabilidade social são elementos dessa equação. No entanto, perceba-se que a própria atividade empresária promove a dignidade da pessoa humana quando tem lucros justos (não arbitrários), quando promove o pagamento da folha salarial ou dos fornecedores, que por sua vez pagam os salários de seus empregados e assim por diante (GRAU, 2007). O equivocado elo entre o empresário e o mal decorre de visões distorcidas das potencialidades da atividade empresarial.

Veja-se que, como em qualquer atividade humana, ela não é negativa por si só. Podem sim ocorrer abusos, distorções, erros, e cabe ao ordenamento jurídico criar ferramentas para afastar ou até mesmo apenar tais condutas. Por exemplo, a contratação de empregados é altamente positiva a todos os envolvidos, desde que sejam respeitados os direitos de cada qual. Não é porque alguns insistem na contratação de trabalho escravo que todo empresário deseja explorar a classe mais frágil14.

Com efeito, é por meio das empresas que pode ser atingida a dignidade da pessoa humana15. O Estado não pode, sozinho, responder às infinitas demandas humanas – basta ver o caótico cenário da saúde em países como o Brasil, pródigo em direitos sociais e carente de recursos para sua implementação. Neste diapasão, a atuação das empresas das mais diversas formas – desde a filantropia até uma atuação lícita dentro do mercado concorrencial16 – é essencial para que a Constituição não se torne letra morta.

O Direito Empresarial Constitucional não se limita à identificação das regras aplicáveis aos atores das sociedades empresárias. A instituição de mecanismos protetivos, fins especiais de agir, entre outros, é apenas parte da equação, já que segundo o paradigma neoconstitucionalista prevê, como decorrência da efetividade das normas constitucionais, o recrudescimento dos princípios como vetores da interpretação constitucional. Outrossim, não é de se espantar que, na adoção do modelo capitalista feita pela Carta, este ramo do Direito tenha importância sobrelevada, cotejando-o como meio e fim para o atingimento da justiça social (GRAU, 2007).

O fenômeno da Constitucionalização não diz respeito somente às normas postas na Constituição Federal, mas daquelas que dela defluem. A Carta tem papel interpretativo que se estende a todas as normas inferiores, que devem ser interpretadas à luz da norma superior. Assim, percebe-se que a Carta Maior tem função interpretativa, além da mera prescrição de normas e finalidades a serem bsucadas pelos poderes constituídos.

A concepção liberal de propriedade privada foi, gradativamente, sofrendo um processo de transformação. Entendeu-se que os efeitos de uma atividade privada quase sempre ultrapassa os limites ambicionados pelas partes. Dois contratantes, por exemplo, seriam livres para celebrar avenças como melhor lhe aprouvessem, só que os efeitos externos desse contrato não poderiam ser ignorados pelo Direito, donde são lançadas as bases para a função social da atividade privada em sentido amplo, abrangendo a propriedade, contratos e, mais importante ao objeto deste estudo, a atividade empresarial.

A constitucionalização do direito privado implica em lançar, sobre estes ramos da ciência jurídica, um olhar filtrado pela Constituição Federal17. A par dessas disposições, deve-se ressaltar que a migração do Código Civil para a Carta Maior dos esquemas estruturantes do Direito Empresarial repercute em seu texto formal. Com efeito, além dos institutos de direito privado serem lidos a partir da óptica constitucional, há também disposições típicas daquele ramo do direito reproduzidas textualmente, vinculando tanto o setor público no seu papel fiscalizador e de fomento quanto os particulares, notadamente os empreendedores.

Não a toa, há um capítulo próprio dedicado ao tema na Constituição Federal (Da Ordem Econômica – artigos 170 e seguintes18), veiculando regras e princípios da atividade empresarial, da intervenção do Estado na Economia, concorrência, prestação de serviços públicos, monopólios constitucionais, entre outros tópicos de relevo. Não obstante, há normas sobre o tema ao longo de todo o texto da Carta.

A atividade empresarial busca o lucro. Ele é até desejável no contexto moderno, posto que não há investimento sem, ao menos, expectativade retorno. Só que a perseguição desse lucro não pode ser um fim em si mesmo, uma meta a ser atingida ao bel prazer dos detentores os meios de produção. O lucro deve ser uma consequência da produção profissional e organizada de bens e serviços, propiciando o bem-estar de todos os envolvidos na cadeia produtiva19, ainda que em maior ou menor escala, conforme o caso.

A função social da empresa decorre da função social da propriedade, com esteio no art. 5, inciso XXIII, da Constituição Federal (COMPARATO, 1996)20 21. O espectro de incidência da norma constitucional é amplíssimo, influenciando tanto a atividade estatal sobre os empreendimentos privados quanto a gestão destes pelos donos do capital. Outrossim, em que pese a autonomia amplíssima para gestão dos negócios empresariais, há outros ditames e regras constitucionais que poderiam ensejar o intervencionismo direto ou indireto do Estado em determinada atividade econômica – seja no setor regulado, seja em uma empresa específica – e não resta dúvida que a incidência das normas constitucionais às relações empresariais consiste em ingerência nos negócios sociais, limitando-a.

A maior ou menor intervenção do Estado na economia22 é debate sem-fim entre os economistas. Fato é que se trata de um pêndulo que vai e volta conforme a necessidade. O liberalismo na sua mais pura forma deu azo ao Crash da Bolsa de Nova Iorque em 1929, demandando a intervenção estatal para saneamento das contas – os planos de Keynes (doutrina keynesiana) envolvem o Estado como ator principal da economia, investindo, fomentando, enfim, algo que os estadunidenses dizem repudiar.

A mesma problemática se impôs em 2008, com a crise dos títulos imobiliários podres vendidos pelos bancos estadunidenses (subprime). Uma vez mais, o Estado surgiu como ator decisivo na manutenção do emprego e renda, impedindo que certas companhias fechassem as portas. Foi o caso da General Motors, salva por um generoso pacote econômico governamental23.

O intuito do governo estadunidense, na época comandada pelo democrata Barrack Obama, foi salvar a economia dos efeitos deletérios do desemprego direto e indireto em massa. Não se buscou salvar este ou aquele conglomerado, embora seja inegável a variável política da operação. Essencial é perceber que o salvamento da empresa automobilística foi decisivo para toda a cadeia produtiva que dela emanava e, mais do que isso, da economia estadunidense. A crise justificou a intervenção.

Na vertente inversa, está a obrigação a ser imposta pelo Estado para que determinado estabelecimento empresarial não feche suas portas. É dizer que, após a devida ponderação entre os princípios da autonomia da vontade e da proteção do interesse sócio-econômico de uma comunidade dependente de determinada atividade econômica, o Estado poderia ou não impedir o encerramento daquela em prol da coletividade, imputando perdas juridicamente exigíveis ao empreendedor com base na supremacia do interesse público, na dignidade da pessoa humana, entre outros fatores24.

Embora a disposição supramencionada seja de extrema valia para o cotejo entre poderio econômico e justiça social, é nos artigos 170 e seguintes que a atividade econômica passa a trilhar esse caminho com a mais absoluta clareza, capítulo dedicado à Ordem Econômica. Tanto é assim que prescreve o art. 170, “caput”, da Constituição Federal25 que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

Nota-se que, uma vez mais o constituinte buscou equilibrar a autonomia da vontade e os ditames da dignidade da pessoa humana e a justiça social, tônica da Lei Maior. É bastante comum que se negue a possibilidade de conjugar ambos os fatores, como se lucro e justiça social fossem totalmente dissociados quando, na verdade, são complementares.

A carga axiológica do “caput” desse artigo é deveras importante. Se a dignidade da pessoa humana é norte de toda a Carta Maior, por evidente que o deveria ser no âmbito das atividades empresariais – daí a menção à existência digna. Desta feita, qualquer ato legislativo, administrativo, judicial ou até mesmo particular deve tê-la como norte, podendo, até mesmo, significar a interenção do Estado na atividade empresarial – e a intervenção por meio de normas jurídicas, notadamente a Constituição, é forma de regulação que pode e deve ser considerada26.

A dignidade da pessoa humana, ainda que enunciada como fundamento da República, foi reforçada em vários outros trechos da Constituição como forma de eliminar qualquer dúvida quanto à sua incidência e sua prevalência axiológica (SARLET, 2017). Exemplo dessa cautela se verifica no rol dos princípios da ordem econômica (art. 170, CF), que vai ao encontro do que fora dito até agora.

A livre iniciativa não é óbice para que, com base em bens maiores, ainda que na ausência de lei formal, haja uma intervenção em empresas privadas para garantir a observância de preceitos constitucionais. Não há uma lei que expressamente impeça o empregador de demitir todos os seus funcionários, pagas as indenizações devidas. Só que ameaças de demissões coletivas são sempre palco de discussões sindicais e judiciais – toma-se como base a estabilidade das relações sociais, os efeitos nocivos da demissão em massa para a Economia, entre outros27. Tudo isso apenas corrobora a afirmação de que a livre iniciativa deve caminhar de mãos dadas com outros princípios de índole constituicional, sempre com o fito de concretização da dignidade da pessoa humana.

Destarte, há outros elementos, constantes dos incisos desse mesmo artigo, que devem ser levados em conta pelos atores públicos e privados, dentre os quais os valores sócio-ambientais, a proteção do consumidor, dentre outros.

A Carta fornece os elementos, ainda, para que os agentes privados conformem sua atuação a tais ditames, deslegitimando certas condutas que, aparentemente, são lícitas. Isto é, a função socioambiental da empresa28, princípio macro que se sintetiza todos esses comandos constitucionais, pode compelir a adotar condutas que não sejam, necessariamente, aquelas com maior lucro para o empresário.

Os elementos apresentados indicam que a proteção da função social da empresa é central em nosso ordenamento jurídico. Há momentos em que ela será determinante para a interferência estatal no funcionamento da atividade, desde que ponderados os princípios em conflito. O juízo de proporcionalidade é sempre um desafio ao intérprete, pois pode redundar em arbitrariedade ou prevalência de opinião pela força. Livre iniciativa e digniddade da pessoa humana devem coexistir (GRAU, 2007; PIOVESAN, 2018; DURÃO, 2018) para que sejam atingidos os objetivos estabelecidos pela Carta.

Seja como for, fato é que o Direito Empresarial foi alçado ao patamar constitucional como alicerce para atingimento da dignidade da pessoa humana, promovendo o bem-estar de toda a coletividade enquanto mola propulsora do progresso e do desenvolvimento.

CONCLUSÃO

A constitucionalização do Direito é fenômeno que tem exigido a releitura de todo o ordenamento jurídico sob o prisma da Carta. Esta deixou de ser uma mera declaração política para irradiar efeitos jurídicos e determinar fins especiais de agir para o Estado e para os particulares.

O Direito Empresarial segue a mesma toada: da livre iniciativa em seus moldes burgueses, o capitalismo adotado pela Constituição Cidadã é temperado em seus rigores pela dignidade da pessoa humana, princípio maior daquele diploma, exortando os particulares a adotar posturas social e ambientalmente responsáveis perante a coletividade.

Todo o Direito Empresarial deve ser lido após a filtragem exigida pela Constituição, tornando-o mais humano e condizente com a realidade nacional, em especial no que se refere à responsabilidade sócio-ambiental. A autonomia da vontade “pura” foi substituída por outra, temperada por valores humanísticos, com reflexos severos na formação, execução e extinção dos contratos.

Este ramo do Direito, atualmente, reconhece a eficácia externa dos contratos e toda sua potencialidade para cumprir com seus deveres constitucionais. Isto não significa fazer filantropia, pois responsabilidade social não se confunde com a função social da empresa: ao realizar sua atividade econômica de modo responsável, aquela projeta efeitos positivos por toda a sociedade, promovendo ganhos de escala e benefícios sociais que vão para muito além de seus muros. O reconhecimento destas potencialidades é que demanda, do Direito Empresarial, uma releitura e uma ressignificação, tornando-o mais apropriado ao atual regime constitucional.

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1BARROSO (2005, p. 11) estabelece três grandes marcos para o neoconstitucionalismo, ensinando que “Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito”.

2A sociedade de risco é expressão cunhada no século XX para designar o perigo constante e imediato a que a comunidade, em geral, se submete contemporaneamente, como desastres, acidentes, entre outros. Expandir em: OBERDIEK, John. Imposing Risk. Oxford Scholarship Online: October 2017. Disponível em https://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/oso/9780199594054.001.0001/oso-9780199594054. Acesso em 06 de outubro de 2019.

3A teoria da captura preconiza que os agentes privados exercem pressão sobre os agentes públicos para a adoção de posturas parciais e que estes, invariavelmente, haveriam de ceder. Sobre o tema, ampliar em: POSNER, Richard. Theories of Economic Regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 5, No. 2. (Autumn, 1974), pp. 335-358. Disponível em https://pdfs.semanticscholar.org/f7ce/e2b1bc06f593ca36bb972f438ff7fbbd0dbf.pdf. Acesso em 06 de outubro de 2019.

4GAMONAL (2011, p. 33) delineia, ainda, a eficácia diagonal dos direitos fundamentais. Segundo o autor, “Na eficácia diagonal dos direitos fundamentais no contrato de trabalho a racionalidade acerca do objeto se vincula com o fim perseguido pelo contrato de trabalho enquanto prestação de serviço sob subordinação que, afinal, não pode alterar direitos fundamentais de uma das partes pelo único objetivo econômico do contrato ou da atividade empresarial. A livre iniciativa econômica e o direito de propriedade não podem desprezar outros direitos básicos dos trabalhadores em uma sociedade democrática, exceto em casos muito excepcionais e sempre que se cumpram os requisitos que expusemos nas linhas anteriores.”

5Ampliar em: NEVES, Gustavo Kohl Muller. Os princípios entre a teoria geral do direito e o direito civil constitucional. Diálogos sobre o Direito Civil - Construindo a Racionalidade Contemporânea. Organizador: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira et al. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

6Nesse mesmo sentido, BARROSO (2005) afirma que “O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo. Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade”.

7Ampliar em: ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.

8Expandir em: DE PIETRO, Josilene H. O. A Dimensão Constitucional da Atividade Empresarial. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=5f8b73c0d4b1bf60. Acesso em 06 de outubro de 2019.

9Adota-se posição temerosa quanto ao ativismo judicial quando baseado em pautas utópicas e teses sem amparo prático. A concretização de direitos não significa, no nosso sentir, a aniquilação do direito ao contraditório e ampla defesa e à discricionariedade, notadamente em seara administrativa, mas em controle à luz da reserva do possível.

10Assim se posiciona MIRANDA (2008, p. 6670): “O culto à lei, somado ao desprestígio dos princípios, agravado quando da supremacia do positivismo na Europa, fez com que não mais se questionassem as instâncias de valor que deveriam estar contidas na norma. Assim, não se cogitava sobre a justiça ou a legitimidade da regra, bastando que ela fosse elaborada em conformidade com o processo legislativo preceituado na Constituição. Porém, os incidentes da Segunda Guerra Mundial criaram uma necessidade metodológica de se construir uma teoria do direito aliada a valores, somando, às instâncias de validade da norma – decorrentes do processo legislativo – as instâncias de valor”.

11Para SCOTT (2000, p. 54-55), “Desde o fim da Primeira Guerra Mundial – quando os interesses sociais passaram a exigir o disciplinamento da liberdade econômica em favor da coletividade, determinando, entre outras consequências, a manutenção da técnica do planejamento, intensamente utilizada durante aquele período belicoso – já se verificava, nos diversos países da Europa, uma tendência no sentido do intervencionismo estatal no domínio econômico, objetivando não apenas a simples correção do mercado, das suas falhas e arbitrariedades, mas a sua ordenação, sua humanização, com influxos diretos nos processos sociais, visando à realização de determinadas finalidades públicas e à concretização de um modelo estatal de todas as classes e não apenas de uma elite.”

12Esta é a linha mestra das obras de PIOVSAN (2018) e DURÃO (2018).

13Segundo os adeptos dessa corrente, trata-se de uma visão do capitalismo que equilibra valores econômicos e sociais, ou seja, modificando a concepção do mercado como terrível e desumano para uma visão humanizada, para satisfação dos direitos fundamentais e cultivar a paz. SAYEG e BALERA (2011), percurssores da teoria, afirmam que a Carta adotou essa concepção ao colocar, lado a lado, no art. 170, a livre iniciativa, a dignidade da pessoa humana e a justiça social.

14GRAU (2007, p.198-199) propõe que “No quadro da Constituição de 1988, de toda sorte, da interação entre esses dois princípios e os demais por ela contemplados – particularmente o que define como fim da ordem econômica (mundo do ser) assegurar a todos existência digna – resulta que valorizar o trabalho humano e tomar como fundamental o valor social do trabalho importa em conferir ao trabalho e seus agentes (os trabalhadores) tratamento particular. Esse tratamento, em uma sociedade capitalista moderna, particulariza-se, na medida em que o trabalho passa a receber proteção não meramente filantrópica, porém politicamente racional. Titulares de capital e de trabalho são movidos por interesses distintos, ainda que se o negue ou se pretenda enunciá-los como convergentes. Daí porque o capitalismo moderno, renovado, pretende a conciliação e a composição entre ambos. [...] Valorização do trabalho humano e reconhecimento do calor social do trabalho consubstanciam cláusulas principiológicas que, ao par de afirmarem a compatibilização – conciliação e composição – a que acima me referi, portam em si evidentes potencialidades transformadoras.”

15Expandir em: PIOVESAN, Flávia. Empresa e Direitos Humanos. 1a Edição. Ed. Jus Podium: São Paulo, 2018; DURÃO, Pedro. Direito Empresarial Objetivo. 1a Edição. Aracaju: DireitoMais, 2018.

16Filantropia não se confunde com a função social da empresa. Aquela implica na realização de atividades graciosas para além do “core business”. Esta consistiria nas externalidades positivas advindas da atividade empresarial, como a circulação de riquezas, geração de emprego, entre outras. Embora alguns autores não façam essa distinção (COMPARATO, 1996), entendemos ser ela salutar dentro do ordenamento jurídico, já que ninguém é obrigado a adotar posturas filantrópicos, mas são todos, sim, obrigados a respeitar a função social da propriedade, voltando-a para o atingimento das finalidades mais adequadas ao interesse coletivo.

17Expandir em: DE PIETRO, Josilene H. O. A Dimensão Constitucional da Atividade Empresarial. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=5f8b73c0d4b1bf60. Acesso em 06 de outubro de 2019.

18Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

19Para se ter uma dimensão da problemática, PIOVESAN (2007, p. 34) fornece dados relevantes sobre a questão: “No que se refere ao setor privado, há também a necessidade de acentuar sua responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na medida em que constituem as grandes beneficiárias do processo de globalização, bastando citar que das 100 (cem) maiores economias mundiais, 51 (cinqüenta e uma) são empresas multinacionais e 49 (quarenta e nove) são Estados nacionais”.

20Ampliar em: COMPARATO, Fábio Konder. Estado, Empresa e Função Social. In: Revista dos Tribunais. RT 732/1996. Outubro de 1996.

21No nosso entender, trata-se de visão reducionista sobre a complexidade que envolve o direito empresarial.

22Entendemos que a intervenção do Estado na Economia (e nas pessoas privadas) caminha lado a lado com a constitucionalização do Direito, na medida em que a Carta determina fins especiais de agir por meio da regulação heterônoma-constitucional, ou seja, é por meio de normas jurídicas, notadamente no âmbito Constitucional, que se prescrevem meios e fins para os atores privados e para a legislação infraconstitucional. Ao se falar na Constitucionalização do Direito Empresarial, portanto, fala-se necessariamente na intervenção nos negócios empresariais por intermédio do Estado.

23O ESTADO DE SÃO PAULO. Governo dos EUA diz que teve prejuízo de U$ 11,2 bilhões com resgate da GM. Disponível em: https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,governo-dos-eua-diz-que-teve-prejuizo-de-us11-2-bi-co.... Acesso em 06 de outubro de 2019.

24Uma reação das alas mais liberais do Governo culminou na edição da Lei de Liberdade Econômica, que alterou dispositivos do Código Civil. Inicialmente veiculada por meio de Medida Provisória, buscou-se, por meio de ato infraconstitucional, estabelecer critérios de intervenção na Economia sem a necessária alteração constitucional, pois se trata de tema de envergadura maior. O artigo 421-A, por exemplo, estabelece a presunção de que as relações contratuais são paritárias, salvo prova em contrário.

25O equilíbrio entre o econômico e o social determina o especial fim de agir das organizações privadas, no nosso sentir.

26É por essa razão que, no nosso sentir, a Lei de Liberdade Econômica carece de viabilidade constitucional, na medida em que as regras ali veiculadas não se enquadram no perfil sistemático-axiológico da Carta. A opção quanto ao sistema econômico e ao grau de intervenção do Estado devem ser lidos a partir da Constituição, sendo certo que a legislação infraconstitucional não deve fazer escolhas deste jaez, mas tão-somente concretizar os ditames da Lei Maior. Não cabe, portanto, a uma Lei ou Medida Provisória emitir “declarações” sobre a liberdade econômica e estabelecer regras que não se coadunem com a Constituição, para a qual pode e deve haver equilíbrio entre o econômico e o social, entre a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana. Desta feita, entendemos ser acertada a visão de que, em caso de dúvida, deve prevalecer a visão que privilegie a dignidade da pessoa humana, ou seja, não cabe a uma Lei definir, a priori, que a livre iniciativa deve prevalecer quando, em verdade, a Constituição Federal aponta noutro sentido, qual seja, de que devem todos os princípios citados coexistir na ordem econômica.

27NORONHA (2003, p. 28) assim se posiciona: “o interesse fundamental da questão da função social das obrigações está em despertar a atenção para o fato de que a liberdade contratual (ou mais amplamente, a autonomia privada) não se justifica, e deve cessar, quando afetar valores maiores da sociedade, supra-contratuais, e, além disso e agora no âmbito estritamente contratual, também deve sofrer restrições quando conduzir a graves desequilíbrios entre os direitos e as obrigações das partes, que sejam atentatórios de valores de justiça, que também têm peso social. É isto que se pretende significar quando se diz que nos contratos o interesse do credor tem de ser legítimo, para ser digno de tutela jurídica”.

28O Código Civil conjugou as vertentes social e ambiental da empresa, tendo-os por indissociáveis. Tanto é que Art. 1.228, § 1 o, do Codex assim prevê: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

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