jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2021

A sentença como confirmação das crenças do magistrado

Alexandre Augusto Rocha Soares, Advogado
ano passado

A sentença é o resultado esperado de todo processo judicial. Ainda que demore anos, é a decisão final do magistrado de primeiro grau após a análise de todas as provas e argumentos deduzidos em juízo ou, ainda, a decisão de que não pode decidir1. Ao ingressar em juízo, a parte busca uma solução para a crise jurídica posta em juízo, esperando que a mesma seja justa, amparada no Direito e, acima de tudo, que lhe promova o benefício (direito) que alega possuir.

De notar que a sentença tecnicamente perfeita e isenta pretendida pela parte é uma ilusão. O processo judicial muitas vezes é mais político ou ideológico do que, propriamente, jurídico. As pré-concepções do magistrado são podem ser determinantes para o deslinde da causa, em alguns casos mais até do que todo o conjunto probatório, pois o sistema de “livre convencimento motivado”, ao mesmo tempo em que permite amplíssima liberdade para o magistrado, constrange-o a não adotar posições “inapropriadas”, a ter conclusões incoerentes, propiciando o controle técnico por uma instância superior e o social, potencialmente por todos do povo2.

E, se em um primeiro momento, as partes tentam convencer o magistrado com suas provas e alegações, em um segundo momento pode-se dizer que o magistrado tenta convencer as partes da lisura e correção de sua decisão. A motivação serviria, também, ao convencimento de todos de que aquela decisão está técnica e axiologicamente “correta”.

Entendemos que não haverá a almejada pacificação social se as partes em conflito não aceitarem a versão de mundo imposta pelo magistrado, ainda que dela discordem. Trata-se de texto organizado retoricamente3, de discurso que visa ao convencimento do leitor (o que é especialmente problemático ao falarmos de valores, pois estes não são racionalmente alterados – v.g. ninguém é convencido a não ser homofóbico e sim a não externar a homofobia, sob pena de sanção).

De toda forma, parece-nos perigosa a afirmação de ATIENZA (2003, p. 20) pela qual os órgãos estatais precisariam justificar, não explicar, as suas decisões4. Ora, o magistrado declara não a sua posição ideológia (explicativa), mas a que atribui ao ordenamento jurídico. Ele se apropria da força normativa da Constituição para determinar qual o valor preponderante em dada situação, como se aquilo justificasse sua decisão5. Em nosso sentir, há sempre uma razão explicativa por trás de qualquer razão justificativa apresentada pelo magistrado.

Ademais, parece-nos um esforço inútil a fundamentação de uma decisão calcada em valores. A preponderância de um princípio sobre o outro é mera opinião do julgador, por mais que ele se esforce em fazê-lo sob bases técnicas. Ninguém é convencido desses valores pelo argumento técnico e, logo, não há a almejada pacificação social, pois a parte preterida jamais irá aceitar aquela decisão.

A tese ora defendida destoa, portanto, dos ideais do positivismo jurídico, corrente segundo a qual a legitimidade da sentença se encontra no ordenamento jurídico6. O que se defende, aqui, é uma concepção que mais se aproxima do moralismo jurídico, incluindo princípios e valores morais no sentido amplo no processo decisório, por meio da ponderação, chegando em casuísmos nocivos ao convívio social e à arbitrariedade do juiz pela universalização de seus valores7.

Autores moralistas relativizam a legitimidade da atividade jurisdicional, associando-a a uma “comunidade de valores”. A “letra fria” da lei não seria suficiente para garantir a legitimadade de uma sentença, sendo necessária a integração por princípios metajurídicos por meio da ponderação – como justiça e dignidade – aproximando o Direito da realidade social. Nesse processo, não temos dúvidas de que a concepção própria, interna, do magistrado opera papel decisivo.

Adotamos, nesse ponto, uma visão pragmatista do fenômeno estudado. Para adeptos dessa linha de pensamento, a busca pela “verdade” e por uma “teoria moral” seriam infrutíferas. É o que explica KAUFFMAN (2010, p. 109)8 para quem “nenhuma teoria sobre moralidade irá convencer alguém a alterar seu julgamento moral pessoal ou passar a ver como moral aquilo que para ele era imoral ou vice-versa”.

As decisões judiciais nesses casos são dotados de tamanho relativismo que, parece-nos, ainda é necessário achar uma fórmula adequada para fugir à arbitrariedade. Corrobora com essa argumentação a posição contraditória do Supremo Tribunal Federal quanto à liberdade de expressão: entendeu a Corte na ADI n.4815, julgado em 20159, que seria lícita a publicação de biografias não autorizadas de pessoas públicas, uma vez que o direito à informação e à liberdade de expressão preponderariam sobre a intimidade, naquele caso, assegurado o direito de reparação moral em caso de abuso.

Pois bem. Essa mesma Corte – e não se está, aqui, criticando nenhum ministro especificamente – determinou em abril de 2019 que fossem retiradas do ar duas revistas eletrônicas por conterem denúncias contra o Presidente da Corte. Teria havido uma guinada no entendimento da Corte quanto à força normativa do direito à liberdade de expressão ou um mero casuísmo motivado pelas circunstâncias? Parece-nos claro que o Direito pende para um lado e para o outro conforme a conveniência do órgão julgador, em verdadeiro “Estado Ditatorial do Direito”10.

Segundo KAUFFMAN (2010), essa alegada “autoridade moral” dos operadores do Direito é nociva ao regime democrático, na medida em que o jurídico se apropriou do discurso político, moral e ideológico, dando-lhe contornos supostamente técnicos e afastados da realidade11.

Forçoso reconhecer que o Direito carrega uma forte carga axiológica, ainda que os Kelsenianos12 desgostem dessa afirmação. Antes de mais nada, a formação do Direito é movida pela ideologia, pela paixão, desde a criação de normas gerais e abstratas pelo Parlamento até a edição de uma norma concreta pelo juiz de direito, aplicando aquela norma.

Por mais que se busque uma aplicação do Direito puramente técnica, parece-nos até certo ponto contraditória essa pretensão, na medida em que sua gênese se dá no Parlamento, palco de discussões iminentemente políticas e ideológicas, o que só se acentuou com o neoconstitucionalismo, corrente que absorveu a política e os valores para o campo jurídico. A transposição dessa linguagem para a jurídica conduziria a distorções tanto quanto a tradução da linguagem jurídica para a decisória.

Apesar dessa aparente incongruência, deve-se anotar que o discurso varia conforme o contexto. Assim, ainda que as motivações do Parlamento e de um juiz sejam as mesmas na criação e aplicação de determinada norma (por exemplo, concretizar a dignidade da pessoa humana), o discurso será distinto em cada uma delas, dada a finalidade e o contexto de cada uma13.

A lógica, aqui, é comunicativa: o emissor de uma mensagem busca comunicar determinada coisa ao receptor; ao receber essa mensagem, ele a decodifica segundo suas concepções de mundo e a transforma em uma nova mensagem, por ele apreendida, que é próxima, mas jamais igual, àquela pretendida pelo emissor.

Isso porque, conforme a Teoria Persuasiva da Comunicação, pela qual o processo comunicativo é uma constante dialética entre estímulo e resposta. Para defensores da tese, há notória discrepância entre efeitos pretendidos e efeitos obtidos com a comunicação. A mensagem contém características particulares do estímulo, que interagem de maneira diferente de acordo com os traços específicos da personalidade do destinatário. (DE FLEUR, 1970, p.122; Apud, WOLF, 1999, p. 12).

DWORKIN (2007, p. 80-82) vislumbra o fenômeno sob outra ótica e chega a conclusões similares. Segundo o autor, a prática interpretativa de uma norma passa por três fases: a pré-interpretativa, que é uma compreensão prévia da norma a ser analisada; a interpretativa, que é a indicação de uma justificação geral; e a pós-interpretativa, ““ou reformuladora à qual ele ajuste sua idéia daquilo que a prática ‘realmente’ requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa”.

Perceba-se que o insígne autor percorre o mesmo caminho das teorias da comunicação e, por outras vias, chega à mesma conclusão: o comando judicial emanado pelo juiz é arbitrário, ainda que siga a “melhor” orientação jurídica.

Exemplifique-se. Um juiz recebe as alegações das partes e as decodifica. Logo após, no curso do processo, forma sua convicção e decide com base nos elementos contidos nos autos, prolatando sua decisão. Note-se que não há integral identidade entre as alegações de fato e o entendimento do magistrado, nem entre a decisão deste e o entendimento das partes. A constante codificação e decodificação das mensagens conduz a distorções. A atividade pós-interpretativa certamente será próxima da pré-interpretativa, jamais igual.

Nesse ponto, o trabalho de um jornalista e o de um magistrado se assemelham porque ambos se reportam a fatos passados, buscam convencer sua audiência de que eles aconteceram e como aconteceram. O jornalista relata, traça consequências sociais, enquanto o magistrado, no exercício do silogismo judiciário, declara as consequências jurídicas dos fatos. Ambos, pois, se reportam ao passado.

KOVACH e ROSENTIEL (2008, p. 67) dizem que existem dois tipos de verdade: a correspondência e a coerência, já que não se trataria da verdade em sentido absoluto ou filosófico, mas de uma verdade jornalística. Dizem eles: “isso significa apurar direito os fatos e dar-lhes sentido. A coerência deve ser o teste derradeiro da verdade jornalística” (p. 69-70). Ora, um magistrado nada mais faz do que apurar os fatos e lhes dar sentido [jurídico], donde se afirma que o juiz encontra sua verdade, não a verdade.

Na prática jurídica, essa perda informacional é deveras evidente quando da aplicação de uma norma ao caso posto em juízo. O magistrado recebe as mensagens vindas das partes, as decodifica, assim como o faz com o texto legislado, criando a partir daí uma outra mensagem que será transmitida por meio da sua decisão, criada a partir de suas concepções de mundo – daí entendermos que o arbítrio pode não ser da lei, como pretendeu Kelsen14, mas dos valores.

Esse processo é descrito ATIENZA (2003, p. 21), segundo as lições de Martin Kaplan:

“o processo de decisão começa com a acumulação de unidades de prova ou informação; a isso se segue o processo de avaliação, em que cada item informativo se atribui um valor numa escala específica para o julgamento que está se desenvolvendo; o terceiro passo consiste em atribuir um peso para cada informação; depois a informação avaliada e sopesada é integrada num julgamento singular (…) e finalmente se leva em conta a impressão inicial, isto é, os preconceitos do juiz ou do jurado, que podem provir tanto de condições circunstanciais (por exemplo, seu estado de humor no momento do julgamento) quanto de condições ligadas à sua personalidade. (…) O modelo não pretende explicar apenas como se decide (e se argumenta) de fato, mas também sugere o que se poderia fazer para reduzir o peso dos preconceitos”. (grifo nosso)

Aqui, cabe um parêntese. A forte carga axiológica proposta pelo neoconstitucionalismo15 não é o cerne desse artigo. Não se está, aqui, a abordar a força normativa dos princípios a que se propõe essa teoria, mas a debater a força da ideologia na formação do Direito. Não é a ideologia posta, mas a pressuposta, que nos encarregaremos de discutir, mais precisamente na atividade judicante.

Conforme PORTANOVA (cit. STRECK, 2010, 24 a 27%), a doutrina coloca a consciência ou a convicção pessoal como norteadores do juiz, perfectibilizando essa “metodologia” de vários modos sem que isso seja encarado, necessariamente, como um defeito. A assunção de superioridade da técnica e dos valores dos magistrados produz distorções, asseverando que se parte da pré-concepção da norma para a resolução do caso e não do caso para a norma, pois “é difícil acreditar em algo que possa restringir a liberdade do juiz de decidir como quiser. É preciso reconhecer realisticamente: nem a lei, nem os princípios podem, prévia e plenamente, controlar o julgador. Depois de tantos anos, os juízes aprendem como moldar seu sentimento aos fatos trazidos nos autos e ao ordenamento jurídico em vigor. Primeiro se tem a solução, depois se busca a lei para fundamentá-la”. (grifo nosso)

Aproximamo-nos, sem aderir completamente à corrente, do realismo americano de Frank (1970, p. 109)16, para quem, em síntese, “as decisões se baseiam nos impulsos do juiz, que fundamentalmente não extrai esses impulsos das leis e dos princípios gerais do Direito, mas sobretudo de fatores individuais”.

Esse entendimento é criticado por ATIENZA (2003, p. 23), que alega confusão entre o contexto de descoberta e o de justificação, alegando que é possível que o pronunciamento judicial se baseie em preconceitos do magistrado, “mas isso não anula a necessidade de justificar a decisão”. De todo modo, percebe-se que ambos os institutos se misturam, e a formação do convencimento do magistrado se baseiaria muito mais em elementos psíquicos do que técnicos ou jurídicos. É como se o livre convencimento, a liberdade quase absoluta a que se refere PORTANOVA, aniquilasse por completo qualquer necessidade de fundamentação, pois essa se prestaria mais para confortar a parte do que propriamente a demonstrar o caminho intelectivo do magistrado.

No nosso sentir, a “juridificação” de um valor, por mais nobre que seja, pode conduzir a incongruências, pois a linha que separa a política, a ideologia e a opinião da técnica jurídica são bastante tênues. Para KAUFFMAN (2010, p. 167), a “onipresença da Constituição é uma opção de exclusão”, pois conferiria maior peso à moral de uns do que à de outros por conta, pura e simplesmente, de sua “envergadura” jurídica.

Conferir eficácia jurídica àqueles significa conferir um peso superior para os valores do magistrado, como se superior fosse. Embora ele deva extrair, por meio do Direito, os valores da Constituição, estes certamente se fundirão ao seu próprio ideário, criando um terceiro valor que não é nem o constitucional, nem o vislumbrado pela parte – justamente porque o processo comunicativo conduz a distorções.

Em outras palavras, no nosso sentir, a carga axiológica das normas jurídicas tornam a descoberta e a justificação um amálgama de ideias, apropriando-se o magistrado do discurso jurídico e de supostos valores constitucionais para impor suas próprias crenças.

A motivação das decisões judiciais tem, entre suas finalidades, a de explicitar o raciocínio jurídico do magistrado, possibilitando o controle popular do comando normativo concreto e o controle técnico por uma instância superior. Na fundamentação é que ficam (ou deveriam ficar) claras as concepções do magistrado, assim como a exposição de motivos o faz em uma lei ou o prêambulo faz na Constituição Federal. Não passam, entretanto, de uma prestação de contas inócua, porquanto é mais uma explicação do que uma justificação, tal qual propõem moralistas.

O magistrado, espera-se, não fará a enunciação de seus valores na sentença porque eles, no geral, pouco importam à causa. Fará, outrossim, a enunciação dos valores que reputa presentes no ordenamento jurídico. Só que sua visão de mundo está lá, latente, de modo que qualquer pronunciamento judicial invariavelmente carrega preconceitos e vaidades como seus pressupostos – isso tanto em relação à causa posta em juízo quanto às leis (em sentido amplo) que são suas ferramentas de trabalho.

Pois a partir do momento em que uma decisão judicial se lastreia em valores, ela pode ser contraditada por quem não partilha desse mesmo ideário. Pior, o magistrado pode não comungar dos valores prescritos na Constituição Federal, tornando legítima a resistência àquele pronunciamento judicial injusto e inconstitucional, fundado em valores inadmitidos no ordenamento jurídico. Seria, por exemplo, afastar o crime de racismo citando o Mein Kempf17. Parece-nos que ser “a boca da lei” é bem mais complexo quando a lei traz valores que são externos ao Direito e que foram por ele juridicizados, apropriados.

Não obstante, valores são relativos, e a afirmação de que o princípio X prepondera sobre o Y é carregada de arbitrariedade, a mesma da íntima convicção, porque por mais que se busquem explicações, X preponderará sobre Y, na visão do julgador, por conta de sua percepção particular. Seria como afirmar que X deve prevalecer “por que sim”. Ainda que se fundamente, trata-se de arbitrariedade imposta pelo cargo e que se apropria da técnica jurídica para ser aceita.

A atividade julgadora pretende ser mais lógica do que, de fato, é, porque o Direito tem um substrato ideológico tanto na sua formação quanto na sua aplicação. Desde a escolha de palavras até na forma de interpretar um artigo supostamente dúbio, o substrato ideológico é elemento formador do Direito18.

Exemplifique-se com o célebre caso do ex-jogador de futebol Rycharlisson, que apresentou queixa-crime em 2007 por entender serem injuriosas as declarações de um dirigente de um clube rival insinuando sua homossexualidade19. Eis que o magistrado, em sua decisão, assim prega: “futebol é jogo viril, varonil, não homossexual”.

Não satisfeito, classifica como “desconforto para o torcedor” que vai ao estádio com seu filho e se depara com análises comportamentais “deste, ou daquele atleta, com evidente problema de personalidade, ou existencial; desconforto também dos colegas de equipe, do treinador, da comissão técnica e da direção do clube”. Arremata, então: “É assim que eu penso... e porque penso assim, na condição de Magistrado, digo!”20.

Esta última frase denota o quão perigosa é a promoção da superioridade axiológica aos magistrados: embora muitas pessoas acreditem ser o futebol um esporte “viril”, não resta dúvida que essa afirmação é carregada de preconceito, este inadmissível no pronunciamento do juiz. Ele, “como magistrado disse”, como se Estado fosse, reproduzindo uma opinião pessoal que, certamente, não foi aceita pela parte. A mensagem é que, como magistrado, ele “pode dizer”; outras pessoas, sem tal dignidade, não poderiam.

A despeito de ser um exemplo extremo, percebe-se que a decisão de rejeitar a queixa-crime se deu muito mais por questões ideológicas do que jurídicas – embora pretendesse sê-lo. O juiz, com todas as vênias, pode ser, em seu íntimo, preconceituoso, homofóbico, mas não pode sê-lo quando em pronunciamento na condição de Estado-Juiz – porque este não pode ser preconceituoso21. O preponderante não foi a técnica, foi o sentimento, que se valeu do discurso jurídico para aflorar e negar seguimento à ação penal.

Esse mesmo Estado-Juiz22, pouco mais de dez anos depois, discute no âmbito de sua Corte Suprema se a homofobia deveria ou não ser criminalizada (ADO 26 e MI 4733). O Ministro Celso de Mello, relator de uma dessas ações, afirmou que a omissão do Congresso Nacional é evidente, dando a entender que o repúdio à homofobia já deveria ter sido institucionalizado no âmbito criminal. No mesmo sentido, o Ministro Edson Fachin, relator do outro processo que trata do tema, afirmou que “gritante ofensa a um sentido mínimo de justiça".

A contradição é evidente, pois se a jurisdição é una, assim como o Direito, então os valores preponderantes na análise desses casos são os do julgador, que os aplica como se da sociedade fossem, legitimando atos arbitrários. Ousamos dizer que a valoração em ambos os casos é arbitrária precisamente porque fundadas em valores íntimos – e quando valores íntimos são impostos, sua mera exposição não tem o cóndão de, magicamente, os tornar aceitáveis.

Sabe-se que o Direito Penal tem por princípio a fragmentariedade, qual seja, a tipificação de uma conduta como crime é a maior expressão de repúdio que o Estado pode adotar. Esse raciocínio envolve, portanto, uma análise moral do Parlamento – afinal, o repúdio é um sentimento que pouco ou nada tem de técnico.

Sem entrar na discussão da correção das declarações dos insígnes Ministros ou no mérito da criminalização, fato é que o julgamento de questões deste jaez são formalmente jurídicas, mas materialmente ideológicas. A “pauta moral” do Supremo Tribunal Federal, em verdade, impõe a moral de onze ministros sem o necessário lastro democrático, tal qual no Parlamento. A admissão de entidades representativas como “amicus curiae” intenta, justamente, reduzir esse abismo23.

A pluralidade de posições jurídicas sobre uma mesma questão de fato resultaria do amálgama das várias teorias semânticas do Direito – entre as quais se encontra o realismo jurídico, para o qual o determinante em uma decisão é o elemento psíquico do magistrado.

No nosso sentir, a aceitação da aplicação de conceitos morais em procedimentos jurídicos é consequência lógica do neoconstitucionalismo e do forte caráter axiológico atribuído à Constituição Federal. Extrair uma “pauta moral” da Lei Maior, parece-nos, função inerente à magistratura.

A reaproximação entre Direito e Moral não é, contudo, o fio condutor deste trabalho: uma coisa é a análise de conceitos morais com roupagem jurídica atribuída pela Constituição; outra, completamente distinta, é a influência que as crenças de um magistrado têm sobre suas decisões.

No exemplo do jogador Rycharlisson, é deveras claro que a crença do magistrado quanto à homossexualidade o impediria de condenar alguém por homofobia, por mais robustas que fossem as provas de autoria e materialidade. Ele simplesmente não vislumbraria a existência de crime em um contexto como o futebolístico, considerado “viril”. A criminalização, em verdade, foi do suposto homossexual, que estaria em um ambiente “inapropriado”.

Como já ressaltado, trata-se de passagem extrema e infeliz da magistratura nacional. Todavia, há exemplos mais sutis de como as crenças influenciam na decisão de um juiz tanto quanto a boa técnica jurídica. A confusão entre Direito e Moral se intensifica na mente dos magistrados, na medida em que não há divisas claras entre opinião particular, da pessoa juiz, e o discernimento público. A tentativa que se faz, em verdade, é de mitigar os efeitos de um sobre o outro.

A problemática reside, pois, não tanto na justificação interna de uma decisão, e sim na externa24, no que aquela decisão extrai como fundamento metajurídico. O juiz, no mais das vezes, é impecável em suas decisões sob o ponto de vista da justificação interna, na coerência da decisão considerada “de per se”. Quando, porém, se busca a justificação externa, a impossibilidade de separação entre as crenças e a boa técnica fica por demais óbvia e inquietante.

Imaginemos um juiz seja pai de um adolescente vítima de acidente de trânsito. Vamos supor que esse acidente fatal tenha sido causado por um motorista sob o efeito de drogas e álcool. Se caso similar lhe fosse distribuído, certamente aquelas emoções dificultariam a aplicação da boa técnica jurídica. Embora, formalmente, sua decisão possa ser irreprensível, há todo um “caldo de cultura” que inconscientemente o joga ou para um lado ou para outro.

Embora as decisões se pretendam lógicas25, jurídicas, as opções feitas internamente são fruto das experiências passadas. O método utilizado pode ser científico, pode ser técnico, só que será obtido sempre a partir da lógica imponderável da mente do julgador. O silogismo judicial tem muito mais de irracional do que pensamos.

O insígne professor Alexandre de Maia, da Universidade Federal de Pernambuco, no seu artigo “Por uma história das imagens da normatividade do Direito”26, do cotejo das teorias dos sistemas de Nilklas Luhmann e a história dos conceitos, de Reinhart Koselleck, traça ponderações sobre a construção de imagens, na medida em que “todo observador, ao observar, está imerso no sentir, e esse sentir funciona como meio para a cristalização das imagens projetadas por ele” (p. 2).

As imagens de primeira ordem seriam aquelas que se projetam no interior de sistemas psíquicos, é a “percepção dos próprios pensamentos” (p. 3). Já as imagens de segunda ordem buscam traçar limites, reduzindo as possibilidades de admissão dessas projeções. O Direito construiria modelos, formas a serem seguidas, para tentar restringir as infinitas possibilidades, em operação levada a cabo para redução da complexidade daquelas projeções infinitas27. Conclui que não se atinge a estabilidade esperada (p. 5).

O sistema de precedentes não foge a essa lógica. Quanto mais ligado à moral forem os temas, maior a dificuldade de um juiz de instância inferior aplicar o precedente, ainda que obrigatório. Não se imagina, com a devida vênia, uma condenação sequer por homofobia do juiz do “caso Rycharlisson” não porque seja um juiz tecnicamente ruim e que não segue os precedentes e sim porque suas crenças são diametralmente opostas àquelas impostas pela instância superior. A contenção pretendida pelo Direito se demonstra, como aduz Maia, em ideal inatingível. Ainda que queira ser imparcial, o magistrado será parcial, contaminado por suas crenças.

Com isso, alerta-se para a impossibilidade de contenção absoluta das crenças nos comandos judiciais, em que pese a tentativa da boa técnica jurídica, por conta da infinita complexitude da psiqué humana e dos distintos “backgrounds culturais” dos envolvidos no processo judicial, notadamente o juiz, que por sua posição confirma e impõe as suas crenças como dogmas chancelados pelo Estado, como se vontade geral fossem. Mais do que a “boca da lei”, os juízes tem uma atividade criativa que se embasa nas suas visões de mundo.

Didáticas as palavras de STRECK (2010, 23%), para quem

“Consciência, subjetividade, sistema inquisitório e poder discricionário passam a ser variações de um mesmo tema. Observe-se a importância dessa questão nos casos de delimitação da pena no seguinte julgamento, em que o Tribunal justifica o solipsismo judicial, ao sustentar que compete ao juiz, “examinadas as circunstâncias judiciais, estabelecer, conforme necessário e suficiente, ‘a quantidade da pena aplicável, dentro dos limites previstos’. A avaliação é subjetiva e o juiz lança o quanto entenda necessário sua consciência”28.

Conclui-se, portanto, que as crenças do magistrado são determinantes para a criação da norma concreta (sentença), por mais que o Direito busque atuar como limitador de sua ampla liberdade. O arbítrio de uma decisão judicial não está na arbitrariedade em face do ordenamento jurídico, mas na posição de relevo em que o magistrado se coloca por dominar o discurso jurídico, impondo seus princípios e valores se utilizando da roupagem falaciosa do Direito.

REFERÊNCIAS

ATIENZA, Manuel. As razões do direito. São Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2003.

DWORKIN, Ronald. O império do Direito / Ronald Dworkin : tradução Jefferson Luiz Camargo : revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios – 2a ed. - São Paulo : Martins Fontes, 2007. - (Justiça e direito)

FRANK, Jerome, 1970. Law and the modern mind. Gloucester, (Massachusetts), Peter Smith, 1970.

GILL, Rosalind. Análise do discurso. In: Pesquisa qualitativa com texto: imagem e som : um manual prático. Edit: BAUER, Martin e GASKELL, George; tradução de Pedrinho A. Guareschi – 7 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008.

HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. por Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, s/d.

KAUFFMAN, Rodrigo de Oliveira. Direitos Humanos, Direito Constitucional e Neopragmatismo/Orientadora: Louissa Felix – 2010.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. por João Batista Machado 4. ed. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1976.

KOVACH, Bill; ROSENSTIEL, Tom. Os elementos do jornalismo. São Paulo: Geração, 2003.

MAIA, Alexandre de. Por uma história das imagens da normatividade do Direito. Disponível em <https://www.academia.edu/22348663/POR_UMA_HIST%C3%93RIA_DAS_IMAGENS_DA_NORMATIVIDADE_DO_DIREITO_Alexandre_da_Maia_Faculdade_de_Direito_do_Recife_Universidade_Federal_de_Pernambuco>. Acessado em 19 de abril de 2019.

PERELMAN, Chaim. Lógica juridica : nova retórica I Chaim Perelman ; tradução de Verginia K. Pupi. - São Paulo : Martins Fontes, 1998. - (Ensino superior)

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. (e-book)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Resp nº 279.889/AL., julg. Em 03/04/2001, DJ 11/06/2001, STJ. Disponível em <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9018100/recurso-especial-resp-806094-sp-2005-0214012-1/inteiro-teor-14192860>. Acessado em 22 de abril de 2019.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI n. 4815. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10162709 > Acesso em 22 de abril de 2019.

WOLF, Mauro. Teorias da Comunicação. Lisboa: Presença, 1999. Disponível em: < http://jornalismoufma.xpg.uol.com.br/arquivos/mauro_wolf_teorias_da_comunicacao.pdf> Acesso em 19 de abril de 2019.

1Nesse sentido, caminha a clássica distinção entre sentenças definitivas e terminativas. Aquelas se manifestariam sobre o mérito da causa, sobre a crise jurídica posta em juízo, enquanto esta se limitaria a atender uma necessidade processual, a declarar uma situação que tornaria inviável a análise do mérito da demanda.

2Parece-nos claro que esse freio, a motivação das decisões, é necessária para a pacificação social pretendida pelo monopólio da jurisdição pelo Estado. A fundamentação traz, em tese, conforto as partes, que entendem porque o magistrado adotou determinada posição. A arbitrariedade da convicção íntima não parece se sustentar no Estado Democrático de Direito.

3Em interessante explanação, GILL (1998, p. 245): “(…) a análise de discurso vê a vida social como sendo caracterizada por conflitos de vários tipos. Como tal, grande parte do discurso está implicada em estabelecer uma versão do mundo diante de versões competitivas (…)”.

4Conforme os ensinamentos do autor, justificar a decisão é afirmar que a decisão se baseou na interpretação de determinado artigo da Constituição, enquanto explicá-la seria atribuí-la a um determinado sentimento religioso, por exemplo.

5A reflexão proposta não diminui, de forma alguma, o brilhantismo do autor. O que se buscou foi demonstrar que a confusão entre valores e normas jurídicas pode atenuar a fronteira entre explicação e justificação.

6Expandir em: HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. por Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, s/d.

7STRECK (2010, 13%*) afirma que “Não se pode olvidar a “tendência” contemporânea (brasileira) de apostar no protagonismo judicial como uma das formas de concretizar direitos. Esse “incentivo” doutrinário decorre de uma equivocada recepção daquilo que ocorreu na Alemanha pós-segunda guerra a partir do que se convencionou a chamar de Jurisprudência dos Valores.

8O autor descreve brevemente o embate entre POSNER e DWORKIN em torno dessa linha de pensamento, adotando certamente os pontos de vista do primeiro.

9Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10162709>. Acesso em 22 de abril de 2019.

* Como se trata de livro digital, a marcação ocorre em % e não em páginas.

10A expressão busca designar a submissão de um sem número de questões jurídicas ao arbítrio de poucos. STRECK (2010, 16%), para quem “Esse ativismo, com ou sem aspas, demonstra também que a sua ratio possui uma origem solipsista, o que se torna problemático, porque a democracia e os avanços passam a depender das posições individuais da suprema corte”.

11Em passagem icônica, assim resume o autor (p. 163-164): “O protagonismo judiciário trazido pela “teoria dos direitos fundamentais” resultou, inevitavelmente, na centralidade do jurista no Estado Democrático de Direito. O engano de percepção de que o jurista ocupava essa posição especial fê-lo investir nesse discurso e na sua progressiva e gradual sofisticação, tornando-o agente de uma “ciência” que lhe justificava e não de uma comunidade política. Ao aceitar parâmetros como “correição”, “justiça”, “verdade” e “ética”, passou a utilizar de sua linguagem prestigiada como maneira de formatar um discurso intolerante, de moralidade jurídica, de imposição de valores por critérios pseudo-científicos”.

12Entendemos que a Teoria Pura do Direito formulada pelo mestre austríaco é uma das mais notáveis construções jurídicas de nosso tempo.

13Expandir em: GILL, Rosalind. Análise do discurso. In: Pesquisa qualitativa com texto: imagem e som : um manual prático. Edit: BAUER, Martin e GASKELL, George; tradução de Pedrinho A. Guareschi – 7 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008.

14Assim explica PERELMAN (1998, p. 93): “A teoria pura do direito, tal como Kelsen a elaborou, deveria, para permanecer científica, eliminar de seu campo de investigação qualquer referencia a juízos de valor, a ideia da justiça, ao direito natural, e a tudo o que concerne a moral, a política ou a ideologia. A ciência do direito se preocupara com condições de legalidade, de validade dos atos juridicos, com sua conformidade as normas que os autorizam. Kelsen reconhecia, sem duvida, que o juiz não e urn mero automato, na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas interpretações, diio-lhe certa latitude, mas a escolha entre essas interpretações depende não da ciencia do direito nem do conhecimento, mas de uma vontade livre e arbitrária, que uma pesquisa cientifica, que se quer objetiva e alheia a qualquer juízo de valor, não pode guiar de modo algum”.

15O Neoconstitucionalismo emergiu como resposta aos regimes totalitários da Segunda Guerra Mundial com fundamento na dignidade da pessoa humana. Tem forte carga valorativa e busca aproximar Direito e Ética, tendo por seu marco teórico o pós-positivismo. O movimento prega, ainda, a força normativa da Constituição e a concretização de princípios e valores ali expostos.

16Cit. In ATIENZA, Manuel (2003, p. 23). Expandir em: FRANK, Jerome, 1970. Law and the modern mind. Gloucester, (Massachusetts), Peter Smith, 1970.

17Entendemos que, nesse caso, haveria a possibilidade de resistir ao pronunciamento judicial, porquanto não há como se admitir que o racismo deflua da Constituição.

18PERELMAN (1998, p. 30) afirma que “Desde a instauração, em 1790, da obrigação de motivar as decisoes judiciais, é na motivação dos tribunais que encontraremos as melhores amostras da 1ógica juridica. Esta e orientada pela ideologia que guia a atividade dos juizes, pela forma como eles concebem seu papel e sua missão, pela concepção deles do direito e pelas suas relações com o poder legislativo”.

19Processo nº 936-07, distribuído à 9a Vara Criminal de São Paulo.

20A elevação do magistrado à condição de fator determinante no Direito e na moralidade leva a afirmações desse jaez, as quais denotam, com absoluto respeito às instituições, prepotência incompatível com a função. O voto proferido pelo ministro Humberto Gomes de Barr, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ilustra o quão perigosa é essa presunção (p. 25): “Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. (...) Decido, porém, conforme minha consciência.”

21Curioso, no nosso sentir, é a noção de que o Estado não pode institucionalizar o preconceito. Ora, a escravidão já foi institucionalizada, o nazismo perpetrou horrores, entre tantos outros exemplos de atos estatais atentatórios à igualdade e à dignidade da pessoa humana. Essas atrocidades eram, nos termos daqueles ordenamentos jurídicos, legais e aceitáveis. A reaproximação entre Direito e Justiça, entre Direito e Moral, passa pela missão quase impossível de dizer o que é justo, o que é moral, senão segundo a ótica do opressor.

22A jurisdição, devemos lembrar, é una e indivisível.

23O perigo não é a “pauta moral” em si, no nosso sentir. Quando um magistrado, na análise de valores juridificados, afirma que não se importa com a opinião pública, aí sim está arbitrária e inconstitucionalmente impondo sua moral.

24Sobre a justificação interna e exerna, ver: ATIENZA (2003, p. 39).

25O realismo já referido denota a predominância da crença sobre o racional. Embora extremada, não se discute o indubitável papel da psiqué na construção de uma decisão judicial.

26Disponível em <https://www.academia.edu/22348663/POR_UMA_HIST%C3%93RIA_DAS_IMAGENS_DA_NORMATIVIDADE_DO_DIREITO_Alexandre_da_Maia_Faculdade_de_Direito_do_Recife_Universidade_Federal_de_Pernambuco>. Acessado em 19 de abril de 2019.

27Pondera MAIA (p. 5) que “essas observações de segunda ordem, muito embora tentem “conter” a pluraidade de possibilidades de projeção das imagens do direito, não conseguem plenamente lograr êxito. É como se esse mecanismo de controle fosse apenas uma necessidade de redução de complexidade”. Mas mesmo esses mecanismos de redução já se constroem no sentir, assim como não há garantias quaisquer de que a projeção das imagens de segunda ordem conseguirá conter as possibilidades de percepção dos sistemas psíquicos, bem como represar as comunicações nos sistemas sociais”.

28A citação é uma autorreferência que remete ao livro Verdade e Consenso, op. Cit.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)